基于预期违约理论对比不安抗辩权辨析合同法中的相关规定

　　一、预期违约的基本理论
　　1.合同违约的基本问题
　　违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。所谓违约行为的形态，是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。由于违约行为是对合同义务的违反，合同义务的不同也就导致对这些义务的违反的形态不同，从而形成不同的违约形态。违约责任，是合同当事人由于各种违约行为，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现代合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。
　　违约行为这一概念原本是英美合同法的专门术语，英美法系的学者一般以债务人违反合同义务形态为标准来定义违约行为，《牛津法律大辞典》解释为“由一方当事人不合理拒绝或者不履行合法和强制性的合同义务，即完全不履行根据合同应负有的任何义务，通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或者不当履行等形式。”预期违约，也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。预期违约制度是为避免合同履行中的风险而创设，对于减少因实际违约造成的损失，及时解决合同纠纷，以及促进交易的安全性和效益性有重要意义。
　　2.预期违约的特点与两种形态
　　预期违约作为违约行为一种重要的形态，它与实际违约是由很大差别的，实际违约，是在履行期限到来之后，当事人不履行或完全不履行合同义务。实际违约主要分为以下四种：拒绝履行，即指在合同期限到来之后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务，我国《合同法》第107条所提及的“一方不履行合同义务”就是指拒绝履行的行为；迟延履行，即指合同当事人的履行违反了履行期限的规定，《合同法》第96条规定凡是违反履行期限的履行都可以称为迟延履行；不适当履行，即指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求，也就是说履行具有瑕疵；部分履行，是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者履行在数量上存在着不足。笔者认为，预期违约主要有以下几个特点；首先，预期违约是在履行期到来之前的违约；其次，在责任后果上的特点；最重要的第三点，预期违约不同于实际违约，它又可以分为两种不同的形态，即明示毁约和默示毁约。
　　(1)明示毁约
　　明示毁约是指一方当事人无正当理由明确的向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。我国王利明教授认为，构成明示毁约必须具备以下要件：1.一方必须是明确肯定地向对方做出毁约的表示。2.不履行合同的主要义务，使合同目的不能实现，正由于合同的一方当事人明确表示在履行期到来之后将不履行合同的主要义务，将会直接造成另一方所期待的合同目的不能实现，严重损害另一方的合理期待利益。3.不履行合同义务是没有任何正当理由的。在具有正当理由的情况下，合同一方当事人明示不履行义务是正当行使其权利的表现。此三条件在预期违约的成立上缺一不可，如果有任何一点没有满足，则预期违约不成立。
　　(2)默示违约
　　默示违约是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，且一方也不愿意提供必要的履行担保。依据我国《合同法》第68，69条的规定，默示毁约的构成要件有：
　　1.一方当事人具有《合同法》第68条所规定的情况，包括有经营状况严重恶化，转移财产，抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
　　2.另一方具有确凿的证据证明对方具有以上情形。如果对方没有确凿的证据证明以上几种情形的出现，只是凭借自己的猜测，并没有实际的确凿的证据存在，则不能认定另一方存在默示毁约。
　　3.一方不愿意提供适当的履约担保。也就是说即使另一方已经有了确凿的证据证实了另一方在合同履行期到来之前不履行合约，也不能立即认定一方已经构成了默示毁约，一旦一方提供了适当的保证到期履约的担保，则一方就不会构成默示毁约。

　　二、预期违约与不安抗辩权
　　不安抗辩权，传统大陆法系将其定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提担保前，得拒绝自己之给付。”它是大陆法系的一项传统制度，它的设立是为了维护公平原则，保护债权人的利益，确保交易安全。不安抗辩权作为抗辩权的一种，他们在性质上是一致的，它同如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等的性质是相同的。都是同请求权相对的一种权利。众所周知，我国的法律体系是大部分承袭大陆法系而来，而对于预期违约的制度，却是从以判例法为主的英美法系舶来。特别是在预期违约这一制度上，在 1999 年合同法引入这一制度之前，我国实际上属于传统的大陆法系国家，在我国的法律移植过程中“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易的从一种文化移植到另一种文化。”
　　关于抗辩权的定义，学者们有不同的看法，台湾民法学者洪逊欣先生认为，抗辩权是妨碍他人行使其权利，尤其是拒绝请求权人行使请求权的对抗权。台湾学者郑玉波认为抗辩权的定义又有广义和狭义之分，广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权没有明确的界定。而狭义的抗辩权则指专门对抗请求权的权利，也就是权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝权利人的请求的权利。我国的《担保法》第二十条第二款对抗辩权做了明确的规定，它将抗辩权定义为：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”而通说认为现代意义上的不安抗辩权，最早出现在德国的旧民法第三百二十一条规定：“双务合同中，有先履行义务者，如他方之财产于订约后有明显减少，有妨害对待给付请求权之虞时，在他方债务履行或者为对该债务提供担保前，得拒绝履行自己所负义务。”我国台湾地区的《台湾民法典》第265条规定：“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，如他方未对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”我们知道，预期违约制度是英美法系的产物，它以判例形式发展起来的独特制度，在传统的大陆法系中并没有关于预期违约制度的规定。而不安抗辩权制度则是大陆法系国家所特有的制度，许多国家都对此制度进行了相关的立法。预期违约制度和不安抗辩权制度在形态上具有相似性，但存在着本质上的不同。

　　三、我国《合同法》中的预期违约制度
　　1.我国合同法中现行的有关预期违约制度的相关规定解析
　　关于预期违约，我国《合同法》的规定主要有第108条与第68条与第69条，我国《合同法》第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
　　王利明教授在《民法学》一书中明确的对合同法中的条款作出了界定，第108条是关于明示违约的规定，第68条与69条是对于默示毁约行为的构成要件作出的具体规定。也有学者认为《合同法》第108条、第94条规定了预期违约制度，其中“明确表示不履行合同义务的”为明示毁约，“以自己的行为表明不履行合同义务的”为默示毁约，认为《合同法》第68条是关于不安抗辩权的规定，第69条是关于默示毁约的规定，认为我国是在不安抗辩权制度的基础上规定的默示毁约，因此，确定对方是否构成默示毁约，必须以一方行使不安抗辩权为前提。
　　也有学者对预期违约采取了与上述相同的分类方法，但将默示毁约界定为在履行期届满之前，以自己的行为表明不履行合同约定债务的行为。将预期违约区分为拒绝履行和预期履行不能，预期拒绝履行与预期履行不能这种分类是英美判例法系的典型分类方法，预期拒绝履行是指，合同有效成立后至合同的履行期届满前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明其将不履行合同义务。根据美国《统一商法典》的表述，预期拒绝履行，即“一种使得合同履行不能或者表明将不继续履行合同的清楚决定的公开的意思通知或者行为”。预期不能履行是指，一方当事人根据客观事实情况发现另一方当事人至合同履行期限届至时将不能按约履行合同义务。
　　2.我国合同法规定上的不足之处
　　暂且不对合同法的几条规定做太细致的分类与认定，仅仅对于大体上的规定来看，我认为，我国规定的预期违约的适用范围太过狭窄《合同法》第108条规定的预期违约的范围仅限于“以自己的行为表明不履行合同义务”这一种，而英美法所规定的默示预期违约的适用范围，则既包括上述情况，也包括当事人经济状况不佳的客观情况。在这种规定下我国《合同法》实际上大大缩小了预期违约的适用范围，使预期违约在现实的操作中能够解决纠纷的范围有所缩小。而且我国的规定没有明确的判断标准，第108条关于何为“以自己的行为表明”没有具体规定，也没有一个明确的衡量标准，到底是以怎样的行为，什么样的行为才算是表明，到何种程度才为表明，都是模糊不清的。
　　我国《合同法》在规定预期违约的同时还规定了不安抗辩权制度，合同法上的规定也造成了预期违约与不安抗辩的重合，有学者就认为，合同法第68条就是对不安抗辩权的规定。这样的规定就使得这两个制度在适用时会发生竞合：如合同法第94，68条的规定，一方转移财产、抽逃资金以逃避债务，属于不安抗辩权调整范围，但这些是否也能认定为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？我们是应该适用第68条的不安抗辩权呢？还是应适用第108条的预期违约呢？《合同法》在这个问题上的规定是模糊而又不精准的。
　　再有，《合同法》中关于预期违约的救济方式的规定也不健全，依照《合同法》第94条的规定，在一个合同债务关系当中，只要一方当事人以自己的行为表明不履行合同主要债务的，无过错的另一方当事人就可以直接解除合同，那么这一规定是否就赋予了非违约方过大的权利呢，而且一旦非违约方出现了权利的滥用，违约一方受到了不应遭受的利益损失，又该如何对非违约方的权利进行一个有效的约束呢？这些问题合同法都没有任何的规定。而且《合同法》没有明确规定预期违约行为发生后的责任承担方式，在《合同法》第108条中虽然指出“要求其承担违约责任”，但却并未明确说明应承担责任的方式。
　　因为预期违约造成的损失与实际违约的损失并不一样，它只是一种期待利益的损失，而《合同法》的其他承担违约责任的条款如第117条的规定因其产生性质的原因并不适用于预期违约。那么，如何承担责任，承担责任的方式和限度问题又无从解决了。
　　笔者认为对于以上《合同法》中预期违约规定的种种问题，是需要适应我国的现实条件来作出一些具体的规定的，如果对这一舶来的制度不加以本土化，细致化，那么在现实的法律适二、预期违约与不安抗辩权不安抗辩权，传统大陆法系将其定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提担保前，得拒绝自己之给付。”它是大陆法系的一项传统制度，它的设立是为了维护公平原则，保护债权人的利益，确保交易安全。不安抗辩权作为抗辩权的一种，他们在性质上是一致的，它同如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等的性质是相用和法律解释的过程中会产生很大的问题。

参考文献