浅述建设工程工期纠纷中上述的难点

　　摘要：浅述建设工程工期纠纷中上述的难点、盲点。提出观点：建设工程工期与工程建设质量直接相关，建设工程质量涉及公共利益，建设工程施工合同（下称合同）是国家公权力干预较多的合同，合同约定工期明显低于标准工期，该条款无效。申言之，合同约定工期少于标准工期，工程价款中未明确、单独列支赶工措施费的，若工期在标准工期内完工，施工单位不承担工程逾期责任；合同约定的工期少于标准工期的70％，即使工程价款中明确、单独列支赶工措施费，施工单位在标准工期70％时间内完工亦不承担工程逾期责任。为严谨计，文章的论述，不考虑工期依法、依约顺延的情形。
　　关键词：合同工期；标准工期；无效
　　司法实践我们接触的建设工程纠纷中，价款纠纷最多，质量、工期纠纷大多包含在价款纠纷中，理论与实务均研究不多。 其中工期纠纷多为建设单位以施工单位工程逾期为由，提出工期索赔；实践中，施工单位经常以工期顺延抗辩，对合同约定工期本身是否合法、合理，有效、无效鲜有抗辩。
　　本文结合自身工作中的思考，浅述建设工程工期纠纷中上述的难点、盲点。 为严谨计，本文的论述，不考虑工期依法、依约顺延的情形。
　　1标准工期、合理工期，明显低于标准工期的司法认定
　　（1）《 中华人民共和国标准化法》第二条：“对下列需要统一的技术要求，应当制定标准：建设工程的设计、施工方法和安全要求”。 按上述法律，中华人民共和国建设部制定了强制性国家标准———《建设工 程 工 程 量 清 单 计 价 规 范 》GB50500 －2013 第 9．11．1 条 规定 ：“招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期，……”；理论上，亦有学者主张上述国家技术标准，构成“技术法规”，具备法的效力。《广东省住房和城乡建设厅建设工程施工工期的管理办法》第四条第二款：施工标准工期依据《广东省建设工程施工标准工期定额》计算确定。 据此，标准工期即定额工期；而按现行建设工程法规与交易习惯，认定定额工期为合理工期理据充分，在此不再赘述。
　　（2）《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十九条、第二十九条确定了 30％，结合相关因素的确定“明显低于或高于”的标准。 《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步规范本市建筑市场秩序的通知》［京建发（2015）36 号］第二条规定，压缩的工期天数不得超过定额工期的 30％，否则按国务院《建设工程质量管理条例》 等法规查处。 前述《建设工程工程量清单计价 规 范 》GB50500－2013 第 9．11．1条规定， 压缩工期超过定期工期20％的，应事前明示。 据此，我们认为， 以压缩工期超过标准工期的30％， 认定明显低于合理工期依据充分。
　　2建设工程施工合同约定工期明显低于标准工期，条款无效
　　首先，上述推论的法律大前提如下：
　　《中华人民共和国合同法 》 第五十二条：“损害社会公共利益的合同无效”。
　　《中华人民共和国建筑法 》 第三条：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”。
　　国务院《建设工程质量管理条例》第十条第一款：“建设工程发包单位不得任意压缩合理工期”。
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》， 将工期与价款、质量， 同作为建设工程施工合同的“实质性内容 ”， 突显工期的法定性、强制性。 必须强调国家对建筑行业的各项要求，是国家对建筑行为的最低要求，是国家对建筑行为合法性予以认可的底线，此亦构成公共利益的底线。
　　其次，上述推论的事实小前提如下：
　　建设工程因其工序、工艺的特殊性（例：混凝土需时间固化，涉及基坑工程的施工工期较长）， 工期与工程质量直接相关，合理工期虽不是保障工程质量的充分条件，但是保障工程质量的必要条件，建设工程形成的建筑物、构筑物是社会公众生产、生活必须依赖的物质条件， 工程质量涉及社会公众人身、财产安全， 构成涉及公共利益；明显低于合理工期的合同约定工期威胁建设工程质量，构成损害社会公共利益。 进言之，纵观各个层次的建筑法规， 质量优先为法定原则，涉及工程质量的条款均应视为效力性法律规定。
　　据上，合同约定工期明显低于合理工期，即合同约定工期低于标准工期 30％，现行法律条件下应适用合同法第五十二条第（四）项，认定合同约定的工期条款无效。
　　3建设工程施工合同约定工期少于标准工期，施工单位在合同约定工期届满后完工是否构成违约？
　　（1）合同约定工期少于标准工期的 70％， 即压缩工期超过 30％；如前述，合同该条款无效，因此，施工单位未按合同约定工期完工，不构成违约。
　　（2）合同约定工期高于标准工期 的 70％ ， 即 压 缩 工 期 不 超 过30％；依前述，合同条款有效；施工单位未按合同约定工期完工是否承担违约责任，分二种情形如下：
　　首先，合同未单独列支赶工措施费的，施工单位未按合同约定工期完工不承担违约责任。 依据《中华人民共和国标准化法》 第二条、《中华人民共和国建筑法》 第三条及前文论述；我们认为，中华人民共和国建设部《建设工程工程量清单计价规范 GB50500－2013》 对建设工程施工行为有法律约束力，该规范要求上述情形建设单位必须向施工单位支付赶工措施费；且赶工措施费被各级建设行政主管部分以规范性文件的方式确立，广东省内具体是 《关于实施＜广东省住房和城乡建设厅建设工程施工工期的管理办法＞的若干意见 （粤建造发〔2012〕4 号）》；据此，再据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”， 若因发包人未支付价款即赶工措施费，应视为发包人未履行建设工程施工合同主要义务，故发包人无权主张承包人未按合同约定工期完工的违约责任。
　　同理，合同已单独列支赶工措施费的，施工单位未按合同约定工期完工应承担违约责任。
　　应指出的是，矫枉不能过正，若施工单位超过标准工期完工且符合约定的工程逾期条款的，可依据合同追究施工单位逾期完工责任。
　　4司法实践中证明标准工期、合理工期的方法———鉴定
　　对此， 难点是鉴定机构的确定。 意见如下：
　　（1）工期鉴定可以委托工程造价咨询机构。 《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》 第 5．6．3．2 目认为：“目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜”。
　　（2）工期鉴定更宜委托建设工程监理机构。 首先，根据《中华人民共和国建筑法》 第三十二条规定：“建筑工程监理应当依照法律 、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”。 其次，《工程建设监理规定》第九条规定：“工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位间的工作关系”。 再次，工程监理单位具有工期鉴定业务能力，注册监理工程师其执业资格考试中有一门重要科目即《建设工程质量、投资、进度控制》， 注册监理工程师具有建设工程进度控制（工期）相关专业知识。此外在工程实践中，注册监理工程师需要按照中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建设工程监理规范 B50319－2000》 第 5．6 条，“工程进度控制工作” 有关规定履行工期控制职责（包括总监理工程师审批承包单位报送的施工总进度计划；专业监理工程师对进度计划实施情况检查、分析；当实际进度滞后于计划进度时，专业监理工程师应书面通知承包单位采取纠偏措施并监督实施等）， 注册监理工程师具有建设工程进度控制（工期）相关专业技能和实践经验。
　　笔者还认为，因工期鉴定不属全国人大司法鉴定决定中必须由司法部（局）登记的三类鉴定人（法医、物证、声像），根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。 当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定；再依最高法院判例（四川恒熙建设有限公司与四川蓉信科贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷———（2014）民申字第 192 号）， 凡在法院名册中的鉴定人 （具备专业技术资格的）均可鉴定， 由此产生的鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十一条，若无相反证据足以反驳或充分的理由，法庭应予采信。