浅析合同法和侵权法在固有利益保护中的分工与协作

　　摘要：在我国,将保护义务确定为合同法上的义务,对于固有利益受侵害后受害人的损害赔偿救济并无实益,反而会造成合同法与侵权责任法之间在适用范围上的大面积竞合,给民法的规范体系带来混乱。我们不应照搬德国合同法中的保护义务制度,而应结合我国法的具体情况,原则上将固有利益受侵害后对受害人的损害赔偿救济交由侵权责任法处理;同时,在一方当事人以自己的行为表明,其将极有可能会利用双方之间的合同关系所带来的机会或便利,违反侵权法上的义务,严重侵害对方当事人的固有利益的场合,应赋予对方当事人合同解除权,以预防侵权行为的发生。

　　关键词：固有利益; 保护义务; 损害赔偿; 合同解除;

　　Abstract：In China,that confirming protection obligation as an obligation in Contract Law has no benefit for the victim's relief of damage compensation,but will cause competition and cooperation between Contract Law and Tort Law in application range,and bring disorder to normative system of Civil Law. We should not copy the protection obligation system of German Contract Law,but deal with the victim's relief of damage compensation according to the Tort Liability Law; at the same time,when one party indicates that he will use opportunity or violate the obligation in Tort Law brought by their contract relationship through action,the other party has the right to terminate the contract to prevent tort.

　　我国合同法的一些学说借鉴王泽鉴教授所介绍的德国学说,认为维护合同对方当事人人身或财产利益( 固有利益) 的功能( 即保护功能) 是合同附随义务的功能之一,认为合同当事人所负附随义务( 包括先合同义务) 的重要类型之一是保护义务。1但是, 侵权法的基本任务正在于保护人身权益与财产权益,我国也有学者在讨论缔约过失责任时明确主张先合同义务不应当包括保护义务,缔约过程中一方造成他方遭受人身损害时发生的是侵权责任而不是缔约过失责任。2可见,对于固有利益的保护,合同法与侵权责任法应当如何分工协作,在我国民法学说上存在争议。这一问题既涉及司法实践中的法律适用选择,也涉及民法中债法体系的基本构架,在我国民法理论发展与民法典编纂的过程中,需要予以厘清。


合同法


　　一、固有利益与保护义务的界定

　　关于固有 利益 ( 亦称维持 利益 ( Erhaltungsinteresse ) 、完整性利 益 ( Integrit?tsinteresse) ) 的概念,我国大陆学者鲜有作出自己的界定的,一般借鉴王泽鉴教授在讨论违反保护义务给相对人造成损害时的间接表达3。崔建远教授将王泽鉴教授原有表述中的“身体健康或所有权”扩张为“人身权或物权”,并界定为,“是指因违反保护义务,侵害相对人的人身权或物权所造成的损害”4。按照我国学者的界定,“固有利益”指的是民事主体就其人身或财产所享有的权益( 主要指人身权、物权等绝对权,但也应包括那些尚未上升为“权利”的、与人身或财产密切相关的利益,如死者人格利益、商业秘密、占有) 。并且,我国学者大多将固有利益与履行利益、信赖利益三者相并列,作为债法所保护的利益的三种类型。

　　但需要引起注意的是,借鉴自德国的固有利益( 维持利益、完整性利益) 概念在德国法上的外延与我国法相比要广很多。在债法总则或合同法的语境下,德国法学者大多将履行利益与固有利益二者相并列,很多学者甚至将二者作为对债法所保护的利益所作的周延划分。只是在具体的术语使用及内涵和外延上,学者的理解混乱不一。有的严格以履行利益和固有利益这两种类型对债务关系中的义务所维护的利益进行两分, 相应地以给付义务与保护义务对债务关系中的义务进行两分。按照这种两分法,固有利益、保护义务所涵盖的内容非常广泛,特别是,缔约过失责任的责任人所违反的义务全部被纳入保护义务的范畴。5有的则指出,保护义务的概念有狭义与广义之分,狭义的保护义务是指保护对方当事人的“现状”( 即固有利益) 的义务,广义的保护义务则在狭义外还包括保护对方自主决定权的“告知义务”6。显然,在这些学者看来,履行利益和固有利益这样的两分法并不能穷尽债务关系所涉的利益,他们将当事人的自主决定权放在了固有利益之外。而按照主张两分法的学者的观点,当事人的自主决定权受侵害导致的现状变差,当然属于固有利益受侵害的范畴。

　　前文已述,我国学者所理解的“固有利益”是指民事主体就其人身或财产所享有的权益,并且,我国学者大多将固有利益与履行利益、信赖利益作为债法所保护的利益的三种类型。相应地,我国学者所普遍接受的“保护义务”的概念,是一种最狭义的概念, 即针对债务关系当事人的生命安全、身体健康、物权等的保护,从而我国学者一般将保护义务与通知、协助、保密、告知、说明等义务相并列。德国很多学者则是将通知、协助、 保密、告知、说明等义务归到“保护义务”这一概念之下; 与这种非常广义的“保护义务” 的概念相对应,固有利益的外延也非常广泛。因此,我们特别需要注意这种概念理解不一、外延不同所可能带来的误解。考虑到我国学者在这两个概念上已经形成了自己的共识,本文也仅在最狭义的层面使用“固有利益”、“保护义务”这两个概念。

　　在固有利益、履行利益、信赖利益这三种利益中,履行利益和信赖利益由合同法加以保护,在我国法中,属于通说。但固有利益应如何加以保护,特别是,合同法与侵权法在固有利益的保护上应如何分工协作,如前文所述,争论较大。有的学者更进一步主张借鉴德国法上某些学者的认识、摒弃附随义务这一概念,将合同义务划分为给付义务和保护义务,以“保护义务”保护当事人的固有利益不受侵害。7但是,在进行比较法研究的过程中,“应当根据各自的具体情况,不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来的国家是否已经受考验证明是满意的,还要考察它是否适合于自己的国家。”8因此,要判断我国合同法是否应将对固有利益的保护确定为合同义务,需要准确理解保护义务制度在德国法上的功能,并结合我国法既已形成的制度环境来思考。

　　二、从充分救济的角度看我国原则上毋需以合同法来保护固有利益

　　在债法现代化改革之前,《德国民法典》中合同法和侵权法对受害人的救济力度,除了受保护客体的范围与可归责性之外,在可归责性的证明、替辅助人承担责任的要件、 诉讼时效等方面也存在重大差异。9正因为侵权法在这些方面对受害人的固有利益保护不力,德国法才另辟蹊径,在合同法中发展出保护义务制度,以借用合同法来加强对受害人的救济。也就是说,德国法中的保护义务理论的产生和发展,有其特殊的制度土壤、满足了独特的需求。在判断我国法是否应当借鉴这一理论、是否应当将对相对人的固有利益进行保护的义务也确定为合同义务时,首先应当思考,在固有利益受侵害的场合,我国法中是否也如德国法那样需要借用合同法的规则来弥补侵权法对受害人救济的不足。

　　( 一) 我国侵权法采大的一般条款且对权利与利益一体保护

　　在侵权法的一般条款上,我国侵权法一直采用法国式的大的一般条款,且不严格区分权利与利益。在《民法通则》中,作为侵权责任一般条款的第106条第2款仅规定以 “财产、人身”作为保护对象,并不区分权利或利益。在《侵权责任法》立法的过程中,有学者主张借鉴德国侵权法的规则,区分权利和利益,并确定不同的保护标准和责任构成要件,《侵权责任法》最终没有采纳这种意见。?10《侵权责任法》第2条第2款列举了多种权利,但第2条第1款、第6条第1款和第7条并未区分权利与利益,而是统称为“权益”,且没有分别为权利和利益规定不同的保护标准和责任构成要件。解释论通说也持这一立场。?11虽然权利与利益的价值位阶在客观上确实存在差异,二者在侵权法上加以保护的必要性和应给予的保护力度也必然存在差异,但这种差异需要法院在实践中不断地探索; 《侵权责任法》将权利和利益并列规定为保护对象,为实务的发展提供了空间。也就是说,《侵权责任法》在利益特别是财产利益的保护上具有开放性,并未自我设限。从而,我国民法对利益的保护,将来也应在侵权责任法的框架中加以发展,不必如德国民法那样到合同法中借用相关的工具。

　　( 二) 我国合同责任所采的无过错责任原则无法适用于保护义务

　　不论是债法改革之前还是之后,德国合同法的归责原则都是采过错责任原则,但在证明责任的分配上采过错推定规则( 债法改革之前为《德国民法典》第282条和第285条,债法改革之后为第280条第1款和第276条) 。与之不同,我国《合同法》采无过错责任的归责原则( 或称严格责任原则) ,只是在某些特殊情形例外地规定了过错责任。 在分析是否应当借鉴德国法中的保护义务制度时,需要充分注意我国合同法和德国合同法在归责原则上的差异。

　　与合同法中采过错推定规则、证明责任倒置不同,在德国侵权法中,原则上要由受害人一方来证明加害人具有过错。因此,在德国,将当事人损害对方固有利益的行为认定为违反合同法的义务,就能适用合同法中的过错推定规则,受害人仅需证明加害人违反了义务并造成了损害即可,要由加害人来对其不具有过错加以证明。?12合同法在这方面对受害人的救济力度比侵权法更强,是德国法发展出保护义务理论、在侵权法之外又通过合同法对固有利益进行保护的重要原因。在1961年的“香蕉皮案”中,最高法院就明确承认,合同法与侵权法在证明责任上的差异,是适用保护义务制度而不适用侵权法的重要原因: 如果是以侵权作为请求权基础的话,……原告就享受不到证明责任倒置的多方面好处了。?瑏瑣

　　我国合同法之所以可以对违反给付义务的损害赔偿责任采无过错责任原则,是因为,典型合同的主给付义务,通常为结果义务,强调的是给付的结果; 在结果义务的场合,对债务人的要求是完满地实现合同所约定的给付结果; 除法律明确规定的债权人迟延、不可抗力、情事变更等不由债务人负责的事由外,给付结果能否完满实现所面临的风险均由债务人承担。因此,在未实现给付结果而追究债务人的违约责任时,不需要考虑债务人是否具有过错。行为义务则不同,行为义务强调行为的过程,强调义务人应当诚实守信、尽忠尽责地履行义务,不强调给付的结果,除前述事由外,债务人尽忠尽责地履行义务却不能实现完满结果的普通风险也不应由债务人承担,即,只有在其具有过错时才应由债务人承担责任。因此,在我国《合同法》第107条规定了无过错责任原则的背景下,行为义务的违反仍应采过错责任原则,如《合同法》第405条( 委托合同中委托人的报酬支付义务) 。

　　德国合同法理论中的保护义务也属于一种行为义务,同样强调行为的过程,强调义务人履行保护义务的过程不应存在过错。从而,违反保护义务的责任,也应以过错为要件。况且,与合同中明确约定的作为主给付义务的行为义务不同,是否负有保护义务以及保护义务的具体内容,都还需要根据具体情况来判断,所考虑的因素包括债务人控制危险的可能性、受威胁的法益的重要性与可能造成的损害的严重程度、采取危险控制措施所需付出的成本、受害人所应自行采取的防范措施等。?13而过失的客观判断标准,所要权衡的是“行为人的预见能力、行为人的职业或营业类型、加害行为的危险程度与损害后果的严重性、行为人预防与控制损害发生的成本、社会的一般观念等”?14。可见,在判断是否负有保护义务以及义务的内容和强度时所要衡量的因素,在相当程度上与过失的客观判断中所衡量的因素相同。也就是说,在判断债务人是否负有保护义务、义务的内容和强度以及相应地判断债务人是否违反了保护义务时,实质上已经在相当程度上对债务人是否具有过错作了客观的判断,不过在过失的客观判断中还要结合行为人自身的一些因素,如行为人的预见能力、行为人的职业或营业类型等。

　　因此,只要不将固有利益受侵害场合的损害赔偿责任设置为一种纯粹的结果责任, 而是继续采用“违约行为( 加害行为) - 损害后果 - 因果关系 - 可归责性”的结构来对这种损害赔偿责任的构成要件进行配置,则违反保护义务的损害赔偿责任必然是一种以过错为要件的责任。在我国,主张借鉴德国法的保护义务理论、将保护义务作为合同义务的学者,也大多明确地主张违反保护义务的损害赔偿责任以过错为要件,并且如德国法那样实行过错推定。?16我国法院在21世纪初期运用保护义务理论判决的案件中, 有的明确考察了被告是否存在过错的问题?17; 有的虽没有明确将过错作为责任构成要件来加以考察,但实质上是将过错的判断与义务违反的判断结合在了一起,在判断被告是否违反了义务时就已经考虑了被告是否具有过错的问题。?18

　　可见,在德国,违反保护义务的归责原则与普通债务不履行的归责原则在是否以过错为要件这一点上完全相同,因而,对于固有利益的侵害,可以以行为人违反合同法中的保护义务为由,借用债务不履行的过错推定规则,从而规避侵权法中的由受害人证明加害人过错的规则,以此来加强对受害人的救济。与德国不同,在我国合同法对违约损害赔偿采无过错责任原则的背景下,如果在合同法中如德国法那样承认保护义务的话, 违反保护义务的损害赔偿责任所采用的归责原则也必然与违约损害赔偿完全不同,一方面无法适用《合同法》第107条所规定的一般原则,而是必须对这一原则进一步创设例外,另一方面却又与侵权法中的一般归责原则相同或相近。也就是说,从归责原则的角度来看,我国合同法并不能如德国合同法那样发挥强化受害人救济的功能。

　　( 三) 我国合同法与侵权法中替辅助人承担的责任都不以过错为要件

　　在德国法中,合同法与侵权法在替辅助人承担责任问题上的差异,是从侵权法转向合同法中的保护义务理论的最为重要的动机。?19在合同法中,债务人要就其履行辅助人的过错如其自己的过错那样负责( 《德国民法典》第278条) ; 而在侵权法中,为某事务而使用他人的,使用人可以通过举证证明其已尽到了必要注意而免于对被使用人的行为承担责任( 第831条) 。在1911年的“油毡地毯案”中,帝国法院就明确指出,应当适用《德国民法典》第278条有关履行辅助人的规定、不应适用第831条有关事务辅助人的规定,并且明确地阐述了其背后的利益衡量: “在商店雇员向想买东西的顾客展示商品或者将商品交给其察看、品尝或试用以及类似这样的情形,雇员因不慎而造成顾客伤害的,如果店主———想买东西的顾客是想与他订立买卖合同———仅根据《民法典》第831条的规定承担责任,而且并不一定要承担责任,而受害人则在雇主成功证明免责之后只能向通常没钱的雇员要求赔偿的话,会与一般的法感情相悖。”?20最高法院在1961年“香蕉皮案”中也明确考虑了侵权法和合同法在辅助人责任问题上对受害人保护的差异。?瑐瑡

　　我国合同法与侵权法中有关替辅助人承担责任的规则与德国法完全不同。

　　在侵权法中,在《侵权责任法》施行之前,最高人民法院就在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》( 法释〔2003〕20号) 第8条和第9条明确规定了使用人对事务辅助人的行为承担不以过错为要件的替代责任。《侵权责任法》第34条和第35条继续规定了替代责任: 用人者所承担的责任是无过错责任,只要被使用人实施侵权行为造成他人的损害,用人者就要承担赔偿责任。?22

　　《合同法》中与替履行辅助人承担责任有关的规则是第121条,该条强调了合同相对性原则,债务人对第三人的原因承担的是无过错责任。?23当然,该条是以《合同法》对违约责任采无过错责任原则为背景的。在适用过错责任原则的场合,不应再适用以无过错责任原则为基础的第121条的规定,此时,债务人因“第三人”的原因而承担责任的问题,仍应借鉴传统民法上有关履行辅助人的理论,“债务人要就其履行辅助人的过错如其自己的过错那样负责”,于是债务人对行为人的行为所承担的又仍是无过错责任, 即不问债务人自身有无过错,只问行为人( 即债务人的履行辅助人) 有无过错。

　　将我国合同法与侵权法中有关替辅助人承担责任的上述规则进行对比,可以发现, 替辅助人承担的责任在使用人的归责标准上完全相同,都是无过错责任、不以使用人的过错为要件,二者之间仅是在辅助人的范围上存在细微的差异( 合同法中,在适用过错责任的场合,关于履行辅助人的范围存在“干涉可能性必要说”与“干涉可能性不要说” 的争议) ,而这种细微差异与雇员的行为造成损害的场合并无关联。从而,在有关替辅助人承担责任的规则上,我国法并不如德国法那样需要通过保护义务制度、借用合同法的规则来强化对受害人的救济。

　　( 四) 我国合同责任与侵权责任适用统一的诉讼时效制度

　　在德国法中,在债法现代化改革之前,侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间为三年,合同法中的损害赔偿请求权的诉讼时效期间为三十年,这一巨大差异也是德国法在合同法中发展出保护义务理论的原因之一。在1976年的“菜叶案”?24中,合同法与侵权法在诉讼时效上的差异对判决结果的影响至为明显,事故发生于1963年,原告于1970年才以被告违反交往安全义务为由提起诉讼,初审法院以超过诉讼时效为由驳回了原告的诉讼请求; 最高法院判决对受害人进行赔偿,只能以合同法中的保护义务( 缔约过程中合同对第三人的保护效力) 为依据。

　　我国法一直以来都对合同法上的损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权适用相同的诉讼时效制度。《民法通则》第135条规定普通的诉讼时效期间为二年,第134条规定了诉讼时效期间为一年的四种特殊情形。此外,《产品质量法》第45条规定“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年”。这些特殊规则,是基于所针对的情形在基本事实方面的特殊之处,而不是因为权利人的请求权基础有什么特殊之处。 不论权利人选择合同法的规则还是侵权法的规则作为其请求权基础,上述这些有关诉讼时效期间长度的规则都同样适用。因而,在诉讼时效期间长短的问题上,我国侵权法也不需要借用合同法的规则来强化对受害人的救济。

　　( 五) 不将固有利益的保护作为合同义务,不会给受害人带来程序法上的障碍或增 加诉讼上的成本

　　从程序法的角度来说,不将固有利益的保护作为当事人所负的合同义务,并不会给受害人的权利保护带来程序上的障碍,也不会给受害人维护其权利增加程序上的成本。

　　首先,原则上仅以侵权法对固有利益进行保护,则固有利益受到侵害时的损害赔偿请求权仅以侵权法上的规范作为其请求权基础; 若受害人同时又因为对方违反合同法义务而受有履行利益或信赖利益的损害,则受害人同时享有合同法上的损害赔偿请求权。这两种损害赔偿请求权相互独立、并行不悖。但是,这并不意味着受害人必须分别起诉、只能在两个不同的诉讼中分别主张这两种不同的损害赔偿请求权。受害人可以运用民事诉讼法中的“诉的合并”制度,在同一诉讼中同时主张这两种损害赔偿请求权、 同时提出合同之诉与侵权之诉。

　　诉的合并包括诉的主观合并和诉的客观合并,诉的客观合并的典型情形即在同一个诉讼程序中同一原告对同一被告提出两个以上的诉。?25最高人民法院曾明确指出, “同一原告对同一被告提起的基于不同民事法律关系提出的复数请求,都属于受诉人民法院管辖且适用同一诉讼程序审理的,可以进行合并审理。诉的合并对于减轻当事人诉累、节省司法资源、尽量一次性解决纠纷、避免出现矛盾裁判有重要意义,尽管未为 《民事诉讼法》明文规定,但为审判实践中所允许。”?26《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》( 法释〔2015〕5号) 第221条为此提供了更为明确的依据。《民事诉讼法》第23条规定合同之诉“由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”,第28条规定侵权之诉“由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”,可见,被告住所地法院对合同之诉和侵权之诉都享有管辖权,并且,在受害人因对方违反合同义务而又遭受固有利益损害的场合,合同的履行地与侵权行为地通常都是同一地点。合同之诉与侵权之诉所适用的也都不是特别程序。因而,受害人将合同之诉与侵权之诉合并起诉、法院合并审理,在程序法上不存在障碍; 受害人所提出的合同之诉与侵权之诉虽诉讼标的不同、法律关系不同、请求权基础不同,但二者在案件事实上还是存在关联, 将之予以合并,也符合提高司法效率、避免矛盾裁判的追求。

　　其次,将合同之诉与侵权之诉予以合并审理,在案由的选择上也不存在障碍。案由是法院进行案件管理的重要手段,第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质确定适当的案由; “同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的,应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由,均为诉争法律关系的,则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”。?27因此,在合同之诉与侵权之诉合并审理时,应确定并列的两个案由。 在法院的审判实践过程中,就曾出现不少这样的情况,例如“青海证券有限责任公司等与武汉中天银会计师事务有限责任公司等转让合同、侵权赔偿纠纷案”( 最高人民法院 ( 2001) 民二终字第114号民事判决书) 等。

　　再次,如果受害人没有选择在同一诉讼中同时提出合同之诉和侵权之诉,或因其他的原因导致两个诉讼没有合并审理,则受害人可以另行起诉,此时也不会受到“一事不再理”原则的限制。“一事不再理”,广义上说涉及到两个不同的时间阶段,其一是前一诉讼正处于诉讼过程之中,或者说“诉讼已经系属”; 其二是前一诉讼已经结束、判决已经发生既判力。?28是否适用“一事不再理原则”,关键的是要判断后诉与前诉的诉讼标的是否相同。?29给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求, 其识别标准应当是发生给付请求的具体事件或行为。?30法释〔2015〕5号第247条第1款将“当事人相同”、“诉讼标的相同”、“诉讼请求相同或实质上相互否定”规定为具体适用“一事不再理原则”的三个必要条件,与学说的立场大致相同。对照来看,若合同当事人的固有利益受侵害的同时,受害人又因为对方违反合同法上的义务而遭受履行利益或信赖利益的损害,当事人先后提出的侵权之诉和合同之诉,所针对的损害完全不同,诉讼请求完全不同,诉讼标的完全不同,因此,不论前一诉讼是正处于诉讼过程之中,还是前一诉讼已经结束,都不应适用“一事不再理”原则。

　　总之,从功能的角度看,在我国法中,在对固有利益的保护上,合同法的规则并无明显优于侵权法的地方; 我国法并不需要将对相对人固有利益的保护确定为合同法中的义务,也不存在需要以合同法的规则来弥补侵权法对受害人救济不足的问题。

　　三、从体系合理的角度看我国原则上不应以合同法来保护固有利益

　　( 一) 我国民法在体系上应坚持合同法与侵权法的两分

　　经过长期的演变和发展,大陆法系和英美法系以不同的路径形成了合同法与侵权法两分的基本架构。民事主体取得某种民事权益之后,权利人一方面需要安全地享有这种权益,另一方面可能需要利用这种权益从事交易活动,以换取其他民事权益; 在债法领域,侵权法和合同法分别调整这两个不同方向的民事活动。?31换句话说,侵权法的基本功能在于保护民事主体的既有权益,合同法的基本功能在于保障民事主体之间交易关系的开展。相应地,保护民事主体既有权益的法律规则和保障民事主体之间交易关系的法律规则,分别构成侵权法与合同法各自的主体内容,是侵权法与合同法各自的 “基本盘”、“大本营”。随着社会生活的不断发展和法律规则的不断演化,合同法与侵权法分别从各自的“大本营”出发,向外进行扩张,二者的适用范围在交界地带不断地发生重叠,从而引发体系安排和法律适用上的一系列问题。

　　对于合同法与侵权法两分的基本架构,自20世纪下半叶以来,不论是在大陆法系还是在英美法系,都有学者提出反思,有的学者甚至提出了颠覆性的观点,其中最著名的是美国学者吉尔莫教授在1970年提出的“契约的死亡”?32,以及德国的卡纳里斯教授在20世纪60年代以后逐渐提出的“统一的保护性关系理论”。其中,“契约死亡”的预言,就如王利明教授所言,“有些言过其实了”,“合同法中逐步消亡的只不过是违背社会发展需要的陈规,而合同法本身永远不会消亡,相反,其永远会伴随着社会演进而焕发活力。”?33吉尔莫的著作虽引人关注,但在我国信服者不多。与之不同,卡纳里斯教授所提出的“统一的保护性关系理论”,或许是因为卡纳里斯教授在德国法学界的个人影响力,或者是因为这一理论本身的新颖,在我国得到了有的学者的深切赞同。?34

　　卡纳里斯教授主张,以“统一的保护性关系”作为合同法与侵权法之外的“第三条道路”。?35其基本思想是: “所有保护义务的基础都在于一种统一的保护性关系,这种保护性关系因交易上接触的开始而开始,经多个阶段( 开始缔约磋商、订立合同、进入履行阶段) 而增强; 这种保护性关系的产生与当事人的意思无关,也就是说其具有‘法定’的性质,其正当性在于信赖思想。”?瑑瑦

　　应当注意的是,这一理论尚无法自圆其说,在德国虽引起了广泛的关注,但也并未得到德国多数学者的认同。

　　首先需要明确的是,在卡纳里斯教授的“统一的保护性关系”理论中,保护义务不仅包括本文所称的保护义务,即保护对方当事人固有利益的义务,还包括缔约过失责任的其他类型。卡纳里斯教授将其所称的“统一的保护性关系”中的“保护义务”分为两种类型,一种为“对《民法典》第823条第1款的权利与法益加以保护的保护义务”;?36另一种为“对纯粹财产利益加以保护的保护义务”,如恶意中断磋商场合所违反的义务,或已经决定终止缔约或已经与他人订立合同及时告知相对人的义务,又如审计师、税务咨询师、律师等的如实告知或说明义务。?37也就是说,卡纳里斯教授所称的保护义务,保护的对象既包括《德国民法典》第823条第1款所保护的生命、健康、所有权等绝对权,也包括绝对权以外的纯粹财产利益,也包括订立合同的意思自由,?38或者说也包括当事人的自主决定权。

　　在德国民法中,耶林在1861年就已经对缔约过失责任作了系统的阐述; 合同成立之前的阶段所产生的缔约过失责任,在性质上既不属于纯正的合同责任,也不属于纯粹的侵权责任,对此并无争议; 就此而言,在合同责任与侵权责任之外尚存在“第三条道路”,早就已经是无人否认的事实; 唯一有争议的在于,这一责任领域能涉及多广。?39我国通说同样认为,缔约过失责任应当是违约责任制度和侵权责任制度以外的一种独立的制度。?40可见,卡纳里斯教授的“统一的保护性关系”理论的核心实质并不在于发现了 “第三条道路”,而是在于,将分别由耶林和施托尔所系统阐述并经后世不断发展丰富的缔约过失责任理论与保护义务理论相结合,将保护义务理论与缔约过失责任理论中的部分内容放在一起并将之从德国的合同法中剥离出来,抽象出二者之间的共性,从而将这“第三条道路”的范围予以扩展。

　　但是,一方面,诚信缔约义务、尊重对方自主决定权的义务与保护对方固有利益的义务,在义务基础上并不相同。前两种义务的基础在于信赖思想,并无争议; 而保护对方固有利益的义务,其基础并不在于信赖思想,而是基于“不得侵害他人权益”这一侵权法的基本思想。正如拉伦茨教授所指出的,在缔约过程中当事人一方对于对方所具有的特殊信赖,对这种保护义务而言没有任何影响; 商店的顾客可以期待其所进入的场所不存在安全隐患、其不会因商店雇员的粗心大意而遭受伤害,但是这种信赖在程度上并不会超出普通人对于物件的通常状态所具有的一般信赖以及对他人谨慎行事所具有的一般信赖; 在这种场合,加害人所违反的不是其对缔约对方当事人或合同对方当事人所负的特殊义务,而是不要侵害他人健康、所有权或其他权利的一般性义务。?41梅迪库斯教授、?42克默雷尔教授( Ernst von Caemmerer) 、?43胡贝尔教授( Ulrich Huber)?44等都持相似的看法。

　　另一方面,这三种义务的违反,在法律后果上,都无法完全与合同法绝缘。对诚信缔约义务、尊重对方自主决定权的义务的违反,可能会直接导致当事人之间已成立的合同的命运受到影响。在德国法上,合同当事人违反其保护义务,如果导致合同双方当事人之间的合同关系继续维系所必需的信赖关系受到根本破坏、“不可再苛求债权人继续维系合同”,则债权人有权解除合同。例如,装修工人受雇为他人粉刷墙壁时,一而再、 再而三地给屋内的设施造成损害,或者在债权人多次警告之后仍然一再地在房屋内吸烟,则债权人有权解除合同。?瑒瑦

　　从这两个方面可知,试图将诚信缔约义务、尊重对方自主决定权的义务、保护对方固有利益的义务从合同法与侵权法中剥离出来,将与这三种义务有关的法律规则整合为“保护性法律”,并使“保护性法律”与合同法和侵权法形成三足鼎立之势,是一种尚无法自圆其说的大胆构想。

　　总之,在体系架构上,我们仍然应当承认合同法与侵权法的两分是稳定的、合理的架构。从目前来看,这一基本架构并不会受到根本的颠覆,二者各自的“基本盘”并不会被对方所吞噬。我们需要做的是,在这一基本架构之下,寻找对固有利益进行保护的更为合理的方案。

　　( 二) 我国民法应尽量避免合同法与侵权法的过多竞合

　　如前所述,在德国法中,主流学者都认为,保护义务在本质上与侵权法中的一般性义务相比并无特殊之处。因此,很多学者都提出,实践中适用保护义务制度处理的案例本属侵权法的领域,在对侵权法相关制度进行改革完善的基础上,应尽可能地使这些案例回归到侵权法中去、交由侵权法来处理。例如,拉伦茨教授主张,“将来如果按照《民法典》第278条来对第831条相应修正的话,我们应当考虑将侵害他人维持利益的案件从缔约过失责任领域( 同样也从‘积极侵害契约’的领域) 中剥离出来,将之放回到侵权法的领域中去,这些案件按照它们的客观结构来说本就属于侵权法的范围。”?47梅迪库斯教授、?48克勒泽教授( Karl F. Kreuzer) 、?49胡贝尔教授?50等也持相似的立场。不过,这一理想的实现,以侵权法的修正为前提。而德国在20世纪后期所进行的债法现代化改革, 主要关注的是债法总则及合同法的内容,对于侵权法的部分仅涉及到了有关侵权损害赔偿请求权诉讼时效的第852条,从而仅仅消除了合同责任与侵权责任在诉讼时效期间长度上所存在的差异,对于侵权法中证明责任分配、替辅助人承担责任等方面的内容则未予涉及。正是因为侵权法对受害人保护不利的问题在短时间内无法得到彻底修正,债法修订后的《德国民法典》才没有如上述学者所主张的那样,还原保护义务的本来面目,使之回到侵权法中: 对侵权法的改革“一拖再拖,现在看来还要继续拖下去”,从而以保护义务制度来弥补侵权法的不足“暂时是没有办法的事情”?瑓瑡。

　　反观我国,前文已述,从功能的角度看,在我国法中,在对固有利益的保护上,合同法的规则并无显然优于侵权法的地方,不存在需要以合同法来弥补侵权法对受害人保护不足的问题。在此背景下,我国是否还应借鉴德国合同法上的保护义务制度,将对相对人固有利益的保护作为合同法上的义务之一? 就此,需要确立正确的方向: 是任由合同法和侵权法的重叠范围不断扩大、任其竞合? 还是尽量理性地协调二者之间的边界、 尽量缩小适用范围的重叠部分、尽量避免竞合?

　　关于合同责任与侵权责任的竞合,我国学界对发生竞合以后如何处理的问题讨论较多,《合同法》第122条规定“受损害方有权选择”,但是,责任竞合制度适用的前提是两种不同的责任确实发生了竞合; 在我们为责任竞合制度寻找适当方案时,也应时刻注意,在某具体的场景中,责任竞合( 或曰请求权竞合) 本身是否具有合理性? 请求权竞合制度的目的在于“强化对受害人的救济、对受害人的权益进行全面保护”?52,因此,在判断是否应当允许请求权竞合时,应当看竞合对于受害人的保护而言是否具有实益,即所竞合的两种或多种请求权中,对于受害人而言每一种请求权是否都各有利弊。如果承认竞合对于受害人的保护而言完全没有任何实益,则法律应当避免竞合、仅规定其中一种更能充分保护受害人的救济方式?53,否则,不但使得法律适用变得更为复杂,而且徒增受害人的法律风险。

　　当前,对于违约损害赔偿责任中可否要求精神损害赔偿的问题,最高人民法院仍采否定立场?54,权威学者也仍持否定立场。?55在此背景下,若对受害人就其所受固有利益的损害享有的请求权实行侵权损害赔偿请求权与合同法上的损害赔偿请求权的竞合, 一方面,合同法所提供的保护并不优于侵权法,另一方面,受害人主张合同法上的损害赔偿请求权又不能获得精神损害赔偿,那么,请求权的竞合只是给受害人设置了一个法律陷阱而已。因此,我们应当理性地协调合同法和侵权责任法之间的边界、缩小适用范围的重叠、尽量避免竞合,“努力避免合同法和侵权责任法各项制度的重叠、交叉等问题”?瑓瑦。

　　四、我国合同法与侵权法在固有利益保护上应有的分工

　　基于上文的讨论,本文认为,在我国,一方面,侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法,所谓保护义务不应是合同法中附随义务的一种类型; 另一方面,在特殊情况下,一方侵害另一方固有利益的行为可以对合同的命运产生影响。

　　( 一) 侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法

　　既然德国法上保护义务制度的产生和适用实属不得已而为之,那么,在我国民法制度特别是合同法中违约损害赔偿的归责原则、侵权法的一般条款以及合同法和侵权法中替辅助人承担责任等制度与德国法存在重大差异的背景下,我国合同法就不应盲目借鉴德国合同法上的保护义务理论,以免成东施效颦之势。在我国民法中,合同当事人之间相互所负的保护对方固有利益不受损害的义务,原则上应适用侵权法的规定; 违反此种义务而产生的损害赔偿责任,原则上应适用侵权损害赔偿的规则。只有少数例外情形下,合同法才兼顾对当事人固有利益的保护。在一般的场合,若又以合同法加以规范,将极度地扩张合同法与侵权法之间竞合的范围,徒然造成体系上的错位和扭曲; 在这种场合,若侵权法中的某些规则对当事人的保护难以实现公平正义的结果,也应当追本溯源地修正侵权法的规则。

　　1. 合同当事人间固有利益的损害赔偿原则上应适用侵权法而不应适用合同法

　　在我国法中,首先应明确的是,自然人在经营者的营业场所内遭受人身伤害的情形,应适用侵权法而不应适用合同法。这种情形以外的、在德国法中被认为可以适用合同法中的保护义务制度来处理的其他许多情形,在我国法中同样应适用侵权法而不应适用合同法,例如,装修工人受雇粉刷墙壁时打翻油漆桶致房间的实木地板污损?57,雇佣合同结束以后雇主散布毁损雇员名誉的不实信息?58,等等。

　　在德国司法实践中,确认合同当事人之间互负合同保护义务以及不断扩大保护义务适用范围的最典型案例,都涉及自然人在经营者的营业场所内遭受人身伤害的情形。 1911年帝国法院所判决的“油毡地毯案”?59,确认了缔约磋商和合同准备过程中当事人负有合同法上的保护义务,该案中,商店雇员按顾客要求到货架上取货时致使货架上的两卷地毯掉下而砸中原告。1961年的“香蕉皮案”中,最高法院认为,“顾客带着缔结合同的目的踏入百货商店所控制的区域,就从其踏入商店这一刻起享有了请求商店为其人身安全提供合同上保护的权利。”?60也就是说,保护义务的存在不以事故发生时双方已经开始缔约磋商为前提,该案中,原告刚走进百货商店的纺织品区就因为踩在香蕉皮上而滑倒并摔伤。1976年的“菜叶案”?61中,最高法院又将合同法中保护义务的适用范围扩大到了合同当事人以外的第三人,该案中,事发时14岁大的受害人陪她妈妈在超市购物时踩到地板上一块菜叶而滑倒受伤。

　　在21世纪初期,我国曾出现过一些以合同法中的保护义务理论来对合同关系中当事人的固有利益进行保护的案例,所涉及的也主要是自然人在营业场所内遭受人身伤害的情形。典型者如,2001年,上海市第一中级人民法院以合同附随义务中的保护义务为依据,判决宾馆就旅客在宾馆内被他人杀害承担损害赔偿责任?62; 2002年,广东省高级人民法院判决认为餐厅对消费者的人身财产安全负有合同法上的保护义务?63。前一案例也被学者作为我国合同法中“保护义务作为一种附随义务的存在”的佐证。?64

　　但是,之后,我国实务界逐渐了解和借鉴了德国法中的交往安全义务理论,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条更是明确地规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织在合理限度范围内的安全保障义务。在这一背景下,我国实务界对类似案件的处理大多改以该司法解释第6条为依据并适用侵权法的规则。例如,在2006年的一个案例中,受害人作为顾客在证券公司的经营场所炒股时坠楼身亡,亲属要求证券公司及场所的出租人赔偿,法院便是适用该司法解释第6条,从侵权法上安全保障义务的角度作了判决。?65从2006-2009年《人民法院报》所刊载的各地法院适用第6条处理的案例来看,在多数案例中,受害人和加害人之间都存在合同关系或缔约关系,如在商场或超市购物、到饭店用餐、到浴室洗澡、到游泳池游泳、到银行存款、到酒吧或舞厅休闲等。?66《侵权责任法》第37条在上述司法解释第6条的基础上明确规定了“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”的安全保障义务。

　　并且,我国《侵权责任法》第37条所规定的安全保障义务的主体仅限于“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”,在适用范围上比较狭窄,之所以作这种限制,只是 “要处理好尽到安全保障义务的侵权行为与其他侵权行为之间的关系,避免或者减少相关法律规定间的冲突或者竞合”?67。也就是说,对于不能适用第37条的案型,只要符合 《侵权责任法》第6条第1款的一般规定或其他的特殊规定,当然仍可以适用侵权法来救济。

　　可见,从《合同法》到《侵权责任法》,我国经过十多年的学说和实践的探索,虽也曾尝试着如德国法那样以合同法中的保护义务理论来强化对合同关系中当事人的固有利益的保护,但整体上已经放弃了这一进路,基本形成了原则上仅以侵权法对当事人的固有利益进行保护的格局,《侵权责任法》也为承担这一使命做好了准备。这样的格局与合同法和侵权法各自的本性是一致的。在我国编纂民法典的过程中,应当坚持这样的思路。

　　遗憾的是,我国的合同法理论尚未对德国合同法中的保护义务制度的特殊背景及我国与之所存在的重大差异加以足够重视,不少学者仍然固守甚至鼓吹从德国法中引入的保护义务理论。目前,这一学说对我国的司法实务仍有着广泛的影响,实践中仍经常出现一些适用保护义务理论和违约损害赔偿规则来处理自然人在营业场所内遭受人身伤害的案例。?瑔瑨

　　当然,主张合同当事人间固有利益的损害赔偿原则上应适用侵权法而不应适用合同法,并不否认合同当事人之间所存在的合同关系可能会对侵权损害赔偿规则的具体适用产生某种影响,特别是,合同当事人之间所存在的合同关系,可能会成为侵权责任中判断加害人是否存在过失以及判断过失大小时所应考虑的因素。前文已述,在我国侵权法中,在对过失进行客观判断时,要权衡“行为人的预见能力、行为人的职业或营业类型、加害行为的危险程度与损害后果的严重性、行为人预防与控制损害发生的成本、 社会的一般观念等”,并根据这些因素确定行为人所应达到的注意标准。合同当事人之间存在一种特殊关系,即因为存在合同缔约磋商或类似的交易上接触,或处于合同履行过程之中,或合同虽已履行完毕但仍需进行合同的清理结算等,从而,与一般的陌生人之间相比,合同当事人之间一方给对方造成损害的风险可能更大。如果一方给对方造成损害的风险更大,则合同当事人之间一方应为对方的利益尽到更高的注意标准,例如,如果行为人将腐蚀性的液体装于啤酒瓶中,对于普通的陌生人而言,只要将啤酒瓶置于自己的家中并将门锁好,就足以防止损害的发生,但对于来家中修理水电的合同对方当事人,行为人应尽到更高的注意标准,如应在瓶上粘贴显著的警告标识。但此时所适用的仍是侵权法的规则,只是合同当事人之间的具体情形正好属于侵权法规则所要考虑的因素而已。

　　反之,如果当事人之间的特殊关系并未增大一方给对方造成损害的风险,也未因此而发生影响过失判断的其他因素,则当事人之间的特殊关系不会对过失的判断产生任何影响,例如,对于开放式经营场所的经营者而言,不论是对其合同对方当事人或有缔约意向的人,还是对完全没有缔约意向的人,所应尽到的是相同的注意标准,“如果某家百货商店的大厅里一块广告标牌因为商店雇员没有尽到足够注意加以固定而倒下,不论遭受伤害的顾客是否想买点什么东西、是否碰巧正在买东西或是否已经买了点什么东西,商店的责任都应当是一样的。”?68

　　2. 例外场合才由合同法兼顾对当事人固有利益的保护

　　只有当侵权法的规则内在地无法独立实现对固有利益的完全保护时,才应例外地以合同法进行补充、由合同法兼顾对当事人的固有利益的保护。构成例外的场合主要有:

　　( 1) 若固有利益的保护被作为一方的给付义务的内容、成为对方的履行利益,则固有利益因其同时又具有履行利益的属性,而成为合同法所保护的内容。就此,典型者如我国《合同法》第19章所规定的保管合同( 以及作为保管合同特殊类型的仓储合同) , 又如以对人身或财产进行护卫为内容的保安服务合同等。

　　( 2) 即使固有利益的保护本身并非履行利益,但其与履行利益的实现或履行利益丧失后的返还财产之间具有紧密关联,则债务人因其负有保障履行利益实现或返还利益实现的义务,相应地也负有保护对方当事人的这种固有利益的义务,典型者有对合同标的物、履行合同的工具或材料等的保管义务与相关危险的告知义务。例如,《合同法》第290条规定了运输合同中承运人安全运输的义务,第302条、第303条及第311条并分别规定了旅客伤亡、自带物品或行李及货物毁损灭失后的损害赔偿责任。又如,《合同法》第265条规定了承揽合同中承揽人妥善保管定作人提供的材料的义务。

　　( 3) 侵权法中被保护客体的被保护属性及其范围都不确定,某些时候需要以合同义务来辅助其明确和确定,此时也需要合同法的补充。例如,侵权法中确立了禁止侵害他人商业秘密的基本规则,但适用这一规则的前提是将某项技术信息或经营信息准确地界定为商业秘密,而商业秘密的边界非常模糊,对商业秘密进行准确界定的过程,需要有合同义务( 保密义务) 的参与。换句话说,合同法上的保守商业秘密的义务,其价值不在于确立“禁止侵害对方当事人的商业秘密”这样的规则———侵权法已经确立这一基本规则; 合同法上的保守商业秘密的义务,其独特价值在于,使得技术信息和经营信息并不因为权利人在合同的订立或履行过程中将这些信息告知给了对方当事人而丧失其作为商业秘密的属性,从而确保这些信息明确地成为侵权法所保护的客体。?70

　　( 二) 固有利益的侵害可以对合同关系是否延续产生影响

　　合同当事人之间一方侵害另一方固有利益而引发的损害赔偿问题原则上应当适用侵权法的规则来处理,但是,固有利益的侵害仍可能对合同关系产生影响,即可能导致受损害方有权解除合同。

　　合同当事人之间特殊关系的存在,有可能会增加一方侵害对方固有利益的可能性。 对当事人而言,抽象意义上的这种风险属于合同关系或缔约磋商关系所固有的风险; 当事人主动与他人建立这种特殊关系,就意味着其接受了抽象意义上的这种风险。因此, 抽象意义上的这种风险的存在本身,并不能使当事人享有从这种特殊关系之中解放出来的权利。但是,在对方从事某种作为或不作为,使得这种风险具有成为现实的高度可能性时,为了避免当事人的固有利益实际受到损害或受到更大损害,法律应当赋予可能遭受损害的当事人从这种特殊关系中解放出来的权利,这种权利在合同成立之后即表现为合同解除权。也就是说,如果一方极有可能会利用合同关系的延续所带来的机会或便利严重地侵害对方当事人的固有利益,对方应当可以解除合同,从而消除这种特定的危险。

　　《德国民法典》第324条对此作了明确规定,“债务人违反第241条第2款所规定的义务的,若无法再苛求债权人遵守合同,则债权人可以解除”。这一规则最为典型的情形就是,债务人违反保护义务侵害对方固有利益之后,又存在继续违反保护义务、进一步侵害对方固有利益的危险?71; 又如前文已述的债务人一而再、再而三地侵害债权人的固有利益,使得债权人不再能相信其固有利益会得到债务人的尊重。

　　我国《合同法》总则中第94条规定了使当事人享有法定解除权的情形,除第1项 ( “因不可抗力致使不能实现合同目的”) 及第5项( “法律规定的其他情形”) 外,法定解除权的产生仅限于一方违反合同义务( “违约”) 的情形。本文主张合同当事人之间相互所负的保护对方固有利益不受损害的义务原则上应适用侵权法的规定,因此不属于合同上的义务,违反该义务的行为不称为“违约”。也就是说,此时不能直接适用《合同法》第94条的规则。但是,在有关有名合同的具体法律规则中,存在当事人未违反合同义务但违反其他法定义务而导致另一方可以从合同拘束之中解脱的特例。也就是说, 不将保护对方固有利益的义务作为合同法上的义务,与“违反这一义务时导致对方当事人享有合同解除权”之间,在我国合同法中,仍然是可以兼容的。

　　就此最典型者是《劳动合同法》第38条第2款。该款规定,用人单位不得“以暴力、 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动”,也不得“违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全”,这是用人单位所负的法定的不得侵害劳动者固有利益的义务,其违反可能产生行政责任甚至刑事责任( 《劳动合同法》第88条第1项、第2项) 。 根据第38条第2款,用人单位违反这种义务,将导致劳动者固有利益受侵害的,即使用人单位不存在违反合同义务的情形,劳动者也可以立即解除合同。

　　当事人未违反合同义务但违反其他法定义务而导致另一方可以从合同拘束之中解脱的特例,还有《合同法》第192条中所规定的赠与合同中受赠人忘恩负义时赠与人的法定撤销权。根据该条第1款第1项与第2项的规定,受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属,或对赠与人有扶养义务而不履行的,赠与人可以撤销赠与。这种撤销并非以一方违反合同义务作为要件,而是使一方违反合同义务以外的法定义务对合同的命运产生影响,使得另一方能够由此从合同的拘束之中解脱出来。就此,其与本文所讨论的一方违反侵权法上的义务、侵害对方固有利益而导致对方当事人享有合同解除权的情形是相似的。

　　在功能上,赠与合同中受赠人忘恩负义时赠与人的法定撤销权与违约情形下的合同解除权相似,都是作为一方已经发生的某种义务违反行为的法律后果,兼具救济和惩罚的功能; 与之不同,一方侵害另一方固有利益而导致对方享有合同解除权的制度,主要着眼于提前预防,即因合同关系的存在而导致一方获得了侵害对方固有利益的更多机会,该方的行为表明其极有可能借此机会侵害对方固有利益时,对方可以解除合同, 消灭双方之间所存在的这种特殊关系,从而消灭由此产生的侵害固有利益的更多机会和更大可能性。这一制度的功能更类似于《合同法》第68条所规定的不安抗辩权和第69条后段所规定的合同解除权,这两项权利的功能也在于提前预防。

　　我国《合同法》在规则设计上主要着眼于保障当事人履行利益的实现,第66条至68条所规定的抗辩权和第69条后段所规定的合同解除权如此,第94条所规定的合同法定解除权也是如此。《合同法》第94条规定的使当事人享有法定解除权的情形,主要着眼点都是“致使不能实现合同目的”: 第1项与第4项明确使用了这一表述; 第2项与第3项虽未明确将“致使不能实现合同目的”规定为构成要件,但这两项所规定的不履行或迟延履行“主要债务”,已经暗含了这种违约行为必然“致使不能实现合同目的”的意思。“不能实现合同目的”,“是指当事人订立合同所追求的目标和基本利益不能实现”?72。而这里所谓“基本利益”,指的也就是债权人的主要履行利益。不论具体合同中的“合同目的”指的是“典型交易目的”还是进入了合同内容的特定目的,都是如此,例如,在买卖合同中,买受人的典型交易目的是取得标的物的所有权,出卖人的典型交易目的是获得价款,换个表述就是,买受人的主要履行利益是取得标的物的所有权,出卖人的主要履行利益是获得价款。可见,《合同法》第94条是围绕着保障履行利益的实现而展开的。因而,《合同法》在预防合同当事人借助合同关系所提供的机会损害对方当事人固有利益的问题上,存在法律漏洞。

　　《合同法》第192条有关赠与合同中受赠人忘恩负义时赠与人的法定撤销权的规定同样存在漏洞,该条所规定的法定撤销权以实际发生了严重侵害赠与人或者其近亲属、 实际上不履行对赠与人的扶养义务等为前提,属于消极的事后救济与惩罚措施; 在受赠人有从事这种严重侵害行为或不履行扶养义务的极大可能时,赠与人没有相应的预防工具( 特别是在赠与人不享有第186条第1款所规定的任意撤销权的场合) ,即使发现受赠人有从事这种严重侵害行为或不履行扶养义务的极大可能,也仍然负有履行赠与合同、交付赠与财产的义务。也就是说,在对赠与合同的规则进行设计时,《合同法》的立法者也同样没有考虑提前预防的问题。

　　对于这一法律漏洞,在我国编纂民法典的过程中应加以填补; 在法律修订之前,可以考虑类推适用《合同法》第94条第2项的规定,即一方以自己的行为表明其将极有可能会利用双方之间的合同关系所带来的机会或便利、违反侵权法上的义务、严重侵害对方当事人的固有利益的,对方当事人可以解除合同。

　　五、结语

　　我国《合同法》不论是关于先合同义务的第42条、第43条,还是关于合同义务及后合同义务的第60条第2款与第92条,在文义上都没有明确将对相对人固有利益进行保护的义务规定为合同法上的义务。从《合同法》的起草历史来看?73,《合同法》的立法者不是因为不了解学说上有关保护义务的观点而无心地没有明确规定保护义务,而是故意地未予规定。也就是说,在我国《合同法》的规范中,从文义解释和历史解释的角度来看,不论是在缔约磋商过程中、合同履行过程中还是后合同阶段,当事人都不负有以保护相对人固有利益为内容的一般性的“保护义务”。只是在学说继受的过程中,我国合同法通说借鉴了来自德国和我国台湾地区有关保护义务的学说,将保护义务理解为合同当事人所负附随义务的一种重要类型。但是,我国合同法与侵权法的相关制度在许多方面与德国法和我国台湾地区法都存在巨大的差异,在此背景下,将保护义务确定为合同法上的义务,对于固有利益受侵害后受害人的损害赔偿救济并无多大实益,反而造成合同法与侵权法之间在适用范围上的大面积竞合,给民法的规范体系带来混乱。 因此,我们不应盲目地照搬德国法从其特殊的制度土壤所发展出来的保护义务制度,而应结合我国法的具体情况,将固有利益受侵害后对受害人的损害赔偿救济交由侵权责任法去处理,同时承认固有利益的侵害可以对合同关系的命运产生影响。