如何看待民法总则中的“公序良俗”

《民法总则》第八条第一次正面规定了公序良俗原则。在此以前，我国民法通过规范“社会公德”“社会公共利益”和“社会经济秩序”（《民法通则》第7条）来发挥类似公序良俗原则的作用。公序良俗原则是世界各国民法公认的基本原则。其价值在于将道德伦理规范引入法律适用，起到扩充法律渊源、弥补法律漏洞的作用。但公序良俗原则的引入也会造成法律适用上的风险，道德伦理规范如何被正确嫁接到法律适用活动中来，是长期困扰法律实践和法学理论研究的一个难题。笔者认为，如对公序良俗原则理解适用不当，极有可能造成简单以道德规范取代法律规范，甚至以道德伦理判案的弊病。

　　按照通常的理解，公序良俗原则要求民事活动不得损害公共利益、违反伦理道德，或者不得发生损害公共利益、违背伦理道德的法律后果。这里的公共利益并不特指国家利益或者某一特定主体的利益，而是指事关不特定人的利益。而伦理道德既包括家庭伦理，也包括交易伦理，以及更为一般意义上的社会伦理。

　　透过“借名买房”现象看民法如何维护“公共秩序”

　　公序良俗原则关注的第一层利益关系是所谓“公共秩序”的问题。一般来说，公共秩序交由行政法、经济法、刑法等法律部门来予以维护。民法对公共秩序的维护作用有限。但民法也并非毫无作为。倘若某种民事活动或者民事法律行为旨在破坏公共秩序或者发生损坏公共秩序、有损公共利益的法律后果的时候，那么民法就有必要通过否定此类行为的法律效力来实现维护公共秩序、公共利益的价值目标。

　　在当下房地产市场持续调控，各类“限购”措施出台的大背景下，“借名买房”行为的定性和法律效力就颇为引人注目。何谓“借名买房”？简言之，就是处于限购状态的市民（无购房资格或需满足更为严格购房资格）作为借名人，委托具备购房资格的市民作为被借名人，以被借名人的名义与第三人签订房屋买卖合同、办理有关抵押贷款手续，并最终被登记为房屋的所有权人。双方约定，由借名人履行购房价款支付义务，由借名人占有使用房屋，待未来限购政策发生变化之后，被借名人将房屋所有权过户到借名人的名下。此类委托购房的安排，在一些实施房屋限购的地区时有发生。“借名买房”造成房屋所有权名实分离的结果，名义上房屋所有权归被借名人，而实际上房屋是借名人购买的。

　　“借名买房”蕴含着很大的法律风险，也由此造成了众多的法律纠纷。一来，被借名人利用其名义上的所有权人的地位，可以任意出卖、抵押其名下的房产，甚至被借名人与借名人会就房屋归属发生纠纷，诉至法院要求法院确权。此时，被借名人往往主张其为房屋的权利人，其与借名人一方真实的法律关系是资金借贷关系。相反，借名人则主张其与被借名人之间是委托购房关系，受托人完成委托事项后，应该向其交付工作成果。二来，为了规避限购情况下借名人不能通过登记过户取得房屋所有权的限制，借名人和被借名人甚至会“手拉手”到人民法院诉讼，要求法院确认“借名买房”协议的效力，并进而确认房屋所有权归属于借名人。

　　上述两种情形处理的关键都在于“借名买房”协议效力的认定。一方面，“借名买房”协议系双方真实意思表示，并无欺诈、胁迫等情形；另一方面，由于“限购”属于政策范畴，并非法律或者行政法规，因此也不能认为“借名买房”协议违法。不过，这并不意味着“借名买房”协议有效。《合同法》第52条第4款就规定损害社会公共利益的合同无效，这一条文显然是公序良俗原则在合同法领域的特别规定。那么，在“借名买房”案型中，如何确定公共秩序或者公共利益？对此，我们认为“限购”政策旨在通过降低房屋交易量来实现抑制房价的目标。而合理抑制房价是保障房地产市场健康发展，以及保障民生和国家经济安全的重要手段。“限购”政策在特定地区和时间范围内创造了关于房屋这一特殊商品的交易秩序，由于这一秩序事关不特定人的利益，因此该秩序具有公共秩序的属性。“借名买房”使无购房资格之人迂回实现了购买房屋的目的，使不该发生的房产交易成为现实，放到社会整体利益角度观察，构成对公共秩序的违反、对公共利益的损害，应该被认定为因违反“公序良俗”原则而无效的法律行为。至于其无效的法律后果，也应从两个角度来理解。一方面，“借名买房”协议不能在双方当事人间发生任何物权效力，也就是说借名人不能据此获得房屋所有权；另一方面，即使未来限购取消，借名人也不得请求被借名人向其过户。如果承认未来的过户请求权，那么当下维护限购秩序的目的仍有被规避而落空的风险。

　　维护“善良风俗”不等于道德判案

　　“公序良俗”原则的第二层利益关系是所谓“善良风俗”。善良风俗的伦理道德色彩非常强烈，如何正确处理道德伦理与法律适用的关系，如何在法律适用上合理使用道德伦理观念，是法律理解和适用上的一个重大难题。

　　2001年四川省泸州市发生一起继承权纠纷。死者生前立下一份遗嘱，决定将其遗产遗赠给婚外恋情人。情人到法院起诉要求死者配偶按照遗嘱安排，向其分配遗产。一审、二审法院均以违反公序良俗为由判决遗嘱无效，在判决书中，法院除了援引《民法通则》第七条的规定之外，还援引了《婚姻法》关于夫妻间相互忠实、扶助义务的规定。这一判决结果在法律界引起了极大争议。支持意见认为，死者生前与原告非法同居，属于不道德且违法的行为，又订立遗嘱将遗产遗赠给原告，使其基于非法同居而获利，事实上剥夺了死者配偶应有的继承权，违反公序良俗，理应认定遗嘱无效。且该判决获得当地群众支持，甚至二审宣判现场掌声雷动，表明该案判决具有良好的社会影响和导向作用。反对意见则认为，一方面《继承法》明确规定遗嘱自由（第16条），且遗嘱是遗嘱人根据自己意愿处分其遗产的法律行为，该法律行为的后果是决定遗产归属，该行为具有鲜明的技术性和价值中立性，因为财产归属难以用道德观念来予以评价；另一方面，本案法院借助公序良俗原则和《婚姻法》上关于配偶忠实、扶助义务的规定来否定遗嘱法律效力，属于法律适用上的错误。

　　首先，在继承权纠纷上能否援引《婚姻法》条文就存在很大疑问；其次，与其说法官强调遗嘱法律后果的反道德性，毋宁说是在强调遗嘱动机的反道德性。显然，死者生前是基于与原告的不正当婚外性关系而订立遗嘱，但这一动机是否当然具有道德上的可非难性却不无疑问。两审判决书都认为死者与配偶生前感情良好，在死者患癌症期间，其配偶也尽到了照顾扶助义务。但事后的新闻报道却似乎揭示了完全相反的事实，死者与其配偶感情不好，死者患病期间其配偶更是不闻不问，反倒是作为原告的情人在死者生前对他予以照顾，甚至垫付了大量的医药费等等。我们这里无意探讨案件背后的故事真相，但上述种种说法也非常明确地提示我们，民事法律行为的动机是何等的复杂莫测。如果法官从动机的角度入手，并假借善良风俗之名来否定一项民事法律行为的效力，其判决的不确定性就是显而易见的了。

　　说到这里，我们不妨再来看另一类案型，婚姻家庭纠纷中经常出现的所谓“忠诚协议”现象。曾经看到这样一则真实案例，男方在婚后由于业务繁忙经常夜不归宿，女方就提出与男方签订协议，约定每晚0点到次日7点，如果男方不回家则向女方支付每小时100元的“空床费”。后双方诉讼离婚，女方提出男方应按照约定向其支付数万元的空床费。对于“空床费”协议的性质和法律效力，在法律界也有不同认识。有观点认为，空床费是男方对女方的精神损害赔偿，应予以支持，也有观点认为，空床费是男方对女方的财产补偿，也应有效。但上述观点有一个共同的缺陷，一般意义上的财产补偿或者精神损害赔偿都是在离婚时由双方协议确定，而本案中却是双方预定的财产责任，其是否具有财产补偿或者精神损害赔偿的性质存在很大的疑问。顯然，此类所谓“忠诚协议”背后往往都有一些可以获得道德伦理支持的动机，但其所设定的权利义务关系，确实法律难以确认和保护的。一方面，婚姻一方的行动自由能否以财产责任的方式予以限制，毕竟在《婚姻法》中已有关于过错赔偿责任的规定，此种通过约定加重一方行为负担的安排没有必要再予以支持。另一方面，家庭义务具有强烈的人身属性和伦理属性，也不允许通过支付财产对价的方式予以免除或减损，这同样是违反善良风俗的。

　　综上，法律规定公序良俗原则似乎更多具有结果导向的色彩，也就是说法律行为所确定的权利义务关系是否具有损害公共秩序和善良风俗的问题，不应该把关注的目光纠结于行为的动机上。当然，基于社会生活的复杂性，公序良俗原则本身也必然具有适用上的灵活性和不确定性，唯有如此才能起到基本原则的作用，但这也要求法律适用者对基本原则的运用应高度谨慎，避免不适当的法律适用效果。

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