《鹿特丹规则》承运人识别制度的中国本土化
发布日期：2018-12-14 文章来源：互联网
一、《鹿特丹规则》承运人识别制度的解释论审视
《鹿特丹规则》的立法者从三个维度力图建构出使索赔人一定能够找到起诉对象的承运人识别制度。第一，从承运人判定标准维度，《鹿特丹规则》将运输单证记载作为判断承运人的首要标准。但由于运输单证的条款、抬头、批注、签名都可能涉及承运人信息，如果这些信息冲突又该如何判断呢？对此，《鹿特丹规则》将承运人名称的记载置于首要地位，规定运输单证中与此不一致的其他信息一概无效。
第二，从承运人无法判定时的替代性救济维度，《鹿特丹规则》在承运人依靠前述方法仍无法识别时采用“凭身份推定责任”立法模式以船舶所有人为主体构建一种可反驳的推定：首先推定船舶所有人为承运人，然后允许船舶所有人通过证明船舶处于光船租用状态或指出真正承运人推翻上述推定。第三，从索赔人自力救济维度，《鹿特丹规则》还赋予索赔人主动证明承运人确定起诉对象的权利，使索赔人无需完全受制于运输单证记载与“船舶所有人可反驳的推定”.①然而从解释论视角审视，《鹿特丹规则》从判定标准维度、无法判定时的替代性救济维度、索赔人自力救济维度建构的承运人识别制度不但并不完美，甚至因条文衔接导致的重复、杂糅、矛盾而使依体系解释探寻法律的意义脉络成为不可能，这将极大程度减损《鹿特丹规则》的有效适用。
首先，依单纯依字义判断即可发现《鹿特丹规则》承运人识别标准的若干瑕疵。《鹿特丹规则》以运输单证记载的承运人名称为首要标准，②这一标准忽略了多重承运人名称同时显示于运输单证时如何适用规范的问题，例如缔约承运人与履行辅助人都签发运输单证且两份运输单证所记载的承运人名称存在冲突。有观点认为应以据以实际交付货物的单证作为判定基准，[2]然而这一结论实际上是试图以学理解释弥补《鹿特丹规则》的立法瑕疵，这就会在实际适用规范时因法系、法域、法理论、法文化的不同带来的不同解释，会减损《鹿特丹规则》的强制性与统一国际海运立法的效果。另一个问题在于当运输单证在伪造、冒名等情况下签发坚持以运输单证记载的承运人名称为标准就会导致误判，需要借助国内法无权代理制度判定责任，就又会产生因公约立法瑕疵而诉诸差异化的国内法从而减损公约适用效力的问题。③在无法判定时的替代性救济上，将船舶所有人推定为承运人适用的前提是货物已装上“指定船舶”,遵循字义解释将在某些情况下导致推定错误、显失公平。例如，运输单证中“指定船舶”的所有权人为A,但因航运联营实际上由B所有的船舶承载货物从事运输，A却会因作为“指定船舶”的所有权人而被推定为承运人，未免有失公允。[3]
其次，依体系解释方法探寻法律脉络就会发现，《鹿特丹规则》承运人识别规范与其他规范之间的疏离与矛盾。疏离表现在承运人识别规范与承运人概念规范之间的分化。《鹿特丹规则》在界定承运人概念时采严格“运输合同标准”,规定承运人是与托运人订立运输合同的人，④但识别承运人规范却脱离“运输合同标准”而仅凭运输单证记载判断承运人。分采“运输合同标准”与“运输单证标准”将引发潜在的双重承运人问题，使依概念构成要件认定的承运人和依识别方法认定的承运人产生身份上的冲突。
虽然有人提出当运输单证转让给第三人时运输合同已由双务契约转换为涉他契约，为保护善意第三人，应以“运输单证标准”识别承运人，⑤然而笔者认为能否仅因运输单证流转而悖离原有承运人概念是值得商榷的。另外一方面，矛盾表现在承运人识别规范与海运履约方规范之间的冲突。“海运履约方”是在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或承诺履行承运人任何义务的“履约方”.而“履约方”则是指承运人以外的，履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付的任何义务的人，以该人直接或间接在承运人的要求、监督或控制下行事为限。⑥因此，按照承运人推定条款，船舶所有人将在承运人无法识别时被推定为承运人；按照海运履约方概念条款，若船舶所有人接受承运人委托，实际运送货物，则其为海运履约方。然而《鹿特丹规则》在设定概念、厘定主体时却并不允许这样的情况出现，履约方在概念上必须是承运人以外的人。显然，承运人推定与海运履约方的制度规范彼此矛盾，给《鹿特丹规则》精心设定的法律概念框架体系带来瑕疵。
二、《鹿特丹规则》承运人识别制度建构路径的理论质疑
在起草《鹿特丹规则》初稿《运输法草案》时，⑦如何解决承运人无法识别的问题就曾引起广泛讨论，[4]最大争议在于承运人推定条款如何构建的问题。由于《鹿特丹规则》的立法者们最终决定采用“凭身份推定责任”的立法模式，并在合同之诉与侵权之诉竞合时统一适用合同之诉的规定，这实际上等于将原本存在于承运人与索赔人之间的合同关系转化为船舶所有人与索赔人之间的合同关系，那么应当如何从理论上解释这种推定与合同法律关系转化建构路径的合理性？
有理论将共同冒险中的连带责任作为“凭身份推定责任”立法模式的理论基础。例如，泰特雷教授认为海上货物运输实际上是船舶所有人和船舶承租人之间的一种共同冒险行为，他们应同时作为承运人承担连带责任。[5]也有理论认为“凭身份推定责任”立法模式的基础在于扣船制度引发的物主责任。在海运实践中尤其是索赔金额巨大时，索赔人往往申请法院诉前扣押船舶以期取得担保。由于扣押船舶所有权归属于船舶所有人，因此船舶所有人即使不是承运人也会被卷入货损索赔。
还有观点将“凭身份推定责任”的立法模式与普通法国家对物诉讼的法律传统联系在一起。⑧对物诉讼法律制度是海事请求人依其海事请求权或海上留置权向特定的海上财产行诉的特殊的民事程序制度，是英美法国家特有的海事诉讼方式。[7]
对物诉讼通过船舶拟人化理论的构建，将肇事船舶人格化，当船舶对他人造成损害时让肇事船舶来承担责任。在对物诉讼中，船舶被作为被告提起诉讼，判决将对船舶做出，败诉的船舶将被拍卖以清偿债务。因为船舶是船舶所有人的财产，所以船舶承担责任的本质是船舶所有人承担责任。[8]（P100）然而，共同冒险连带责任说、船舶扣押物主责任说、对物诉讼法律传统说恐怕都无法充分将《鹿特丹规则》“凭身份推定责任”的立法模式合理化。笔者试图从合同相对性理论、责任推定人的法律救济、《鹿特丹规则》扩张适用范畴的立法背景出发，检视“凭身份推定责任”的立法模式及有关理论学说。
其一，不考虑船舶所有人与货物损失之间的实际联系直接将其推定为承运人并适用合同法律关系，悖离合同相对性理论。合同相对效力原则承袭自罗马法“任何人不得为他人缔约”之传统，认为合同所设定的权利义务，只能对订约双方产生约束力。
基于契约特别关系之性质，仅债权人得向债务人请求履行给付义务或附随义务，其他第三人在契约上既不享有权利，亦不负担义务。[9]在海上货物运输中，承揽货物负责运输的承运人与托运人之间缔结运输合同，如果船舶所有人只拥有船舶却并不负责货物承运，例如所有人将船舶出租给他人营运收取租金，⑨那么船舶所有人与托运人之间并不存在实际运输合同法律关系，通过法律拟制将其推定为承运人悖离了合同相对性理论。虽然近年来民商事法律规范逐渐承认契约涉他性，[10]海商法领域也不断突破合同相对性，[11]但突破合同相对性意在保护第三人利益。《鹿特丹规则》“凭身份推定责任”立法模式非但不保护第三人利益，反而通过法律拟制直接要求第三人承担责任，这种未经第三人同意直接将其推定为责任承担人的法律拟制恐怕未必合适。
其二，“凭身份推定责任”立法模式及其理论学说在转嫁责任主体后却并未给予责任承担人有效追偿的法律救济。共同冒险连带责任说、船舶扣押物主责任说、对物诉讼法律传统说都试图解释船舶所有人因所有权而负责的合理性。连带责任与物主责任的重要内容之一在于实际做出赔偿一方对于肇事者或其他责任主体的追偿权。然而，《鹿特丹规则》将船舶所有人推定为承运人的适用前提要件是承运人无法识别，如果承运人无法识别，那么船舶所有人履行承运人赔偿义务后向真正承运人进行追偿的救济也会被阻断。因此，连带责任与物主责任理论也无法诠释与修补先天不足的《鹿特丹规则》“凭身份推定责任”的立法模式。
其三，在《鹿特丹规则》扩张适用范畴的立法背景下，船舶所有人推定责任可能无限扩张，带来不可预期的风险责任承担。《鹿特丹规则》将其调整范围扩展至海运外整个多式联运过程，涵盖海运外的陆上运输区段。如果货物毁损灭失发生在目的港卸货后的内陆运输区段，在承运人无法识别时就可能使船舶所有人被推定为承运人而对内陆运输负责，这无疑不适当地使船舶所有人责任从海运延伸至内陆运输，最终导致船舶所有人责任无法预期。[12]（P11）可见，《鹿特丹规则》“凭身份推定责任”的立法模式虽解决了承运人无法识别难题，但过度侧重解决问题、理论先天不足的立法进路又会引发新的问题，诸如未经第三人同意直接将其推定为责任承担人的法律拟制的不公平，责任承担者追偿救济权利难以实现，推定责任不合理扩张。因此，有观点在质疑《鹿特丹规则》的同时提出在承运人无法识别时将托运人推定为承运人的看法。[13]
该观点虽恪守合同相对性理论，然而对作为海运非核心主体的托运人施加高标准的承运人责任不但不合适，而且一旦托运人被推定为承运人，这种推定将在索赔人与托运人之间架构出新的赔偿义务关系，因此会产生贸易法律关系（索赔人与托运人作为买卖合同双方）与运输法律关系（基于推定产生的关系）的竞合，将基于买卖合同给付瑕疵产生的责任与基于运输合同履行不当产生的责任杂糅在一起。因此，无论是将船舶所有人还是托运人推定为承运人，这种推定式立法模式不是建构在主体责任基础上，而是建构在主体身份基础上，是在整个民商事法律制度从身份到契约变革时一种不太合理的从契约到身份的回归。
三、《鹿特丹规则》承运人识别制度的比较法视阈考察
综观国际海运公约与各国立法，承运人识别主流立法例为构成要件主义，即法律明文规定承运人概念，通过解构概念构成要件并判断要件是否逐一获得满足来认定承运人要求其承担承运人责任。构成要件主义立法例又包括开放式标准、缔约标准两种立法模式。
1924年 《海牙规则》和1968年 《海牙---维斯比规则》就采用开放式标准的构成要件主义，规定：“承运人包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或租船人。”“包括”很明显地意味着船舶所有人、租船人之外的其他人也可以成为承运人，并且没有明确其他人要成为承运人是否必须与托运人具有运输合同关系。
[14]（P32）因而有学者认为这种开放式标准立法模式实际上并未解决承运人识别问题。[15]（P84）而且《海牙规则》和《海牙---维斯比规则》对于承运人之界定也没有排除船舶所有人、租船人同时作为承运人，即等于承认了公约下多个承运人同时存在的可能。[16]1978年《汉堡规则》则采用缔约标准的构成要件主义，规定：“承运人是指本人或以其名义与托运人订立海上货物运输合同的任何人。”
我国、美国、日本、澳大利亚、斯堪的纳维亚国家等主要海运国家或由于是前述公约的缔约国或由于立法深受前述公约影响，亦采用开放式标准或缔约标准的构成要件主义。在构成要件主义立法例下，只有当索赔人证明被诉主体是适格承运人才能要求其承担承运人责任，法院也严格恪守要件主义承运人识别标准，不会在承运人无法识别时直接推定船舶所有人为承运人。
构成要件主义立法例与“凭身份推定责任”立法例之根本差异在于其所体现的立法精神与法益权衡。“凭身份推定责任”意在赋予货方（货损索赔人）维护起诉权益的特别救济，构成要件主义则旨在追求对于货方与船方（船舶所有人）公平对待。在构成要件主义下，既然船方需要在对货方的索赔之诉中证明货方为适格被告，那么要求货方在对船方的索赔之诉中证明船舶所有人为适格被告则体现着法律对等与法律公平的正义论价值。虽然有学者提出《鹿特丹规则》重构船货双方之法益平衡，保护弱势货方利益，由注重契约自由转向对于分配正义的追求，[17]但是《鹿特丹规则》重构法益权衡的宏观背景并不足以作为船舶所有人因所有权而负责的充分立论依据。而且由于追偿救济被阻断，“凭身份推定责任”会给船舶所有人带来司法无助的局面，因而在从契约自由转向矫正正义时难免有矫枉过正之嫌。
纵然现代海商法的发展方向是从契约自由、私法自治走向突破契约、扩展法律强制性体制，然而法律强制性不宜任意扩张，法律强制性的扩张也不能无限度。海上货运契约缔结于承运人与托运人之间，将承运人的受雇人、代理人纳入契约法律框架是为了赋予其承运人享有的抗辩理由和责任限制权利，将收货人、运输单证持有人纳入契约法律框架是为了赋予其向承运人索赔的权利。突破契约在使第三人受契约法律框架规制的同时，更侧重赋予第三人契约之利益，从而使第三人实现损益相抵或者收益大于损失。因此扩张契约关系对第三人之效力以德国判例学说所创之“附保护第三人作用之契约”与美国统一商法典所规定之“利益第三人担保责任”最具代表性。[18]（P29）但是，“凭身份推定责任”立法例扩张契约效力却不是将船舶所有人视为利益主体，而是作为责任承担主体。如果仅为了维护货方起诉权益，而让与货物运送无实际联系的船舶所有人成为利益牺牲者，会受到立法公平性的非议。
在英美国家判例法实践中，船舶所有人承担承运人责任以其与货物运输之“实际联系”为前提。在美国判例法中，这种实际联系标准可以体现在船舶所有人对船舶保有占有和控制、瑏瑢?运输单证是船舶所有人签发或代表船舶所有人签发并有事实上之授权。
?英国判例法之规定亦如此，如果船舶所有人应对船舶经营负责且船长是以船舶所有人代理人的身份签发运输单证，那么船舶所有人就可能被视为承运人并承担承运人责任。[19]可见，英美判例法发展出的“实际联系”标准可以分为物权和债权两种进路，一是因船舶所有人占有控制船舶的物权标准推论船舶所有人与货物运送之实际联系，另一进路则是因船舶所有人签发运输单证、因代理人行为产生替代责任的债权标准推论船舶所有人与货物运送之实际联系。这种“实际联系”标准可以被视为不成文法中船舶所有人承担承运人责任的构成要件。
作为个例，采用“凭身份推定责任”立法例的是德国和荷兰。《德国商法典》第644条规定：“如果船长或其他船舶所有人的代理人签发的提单上没有载明承运人名称，船舶所有人应当被视为承运人。如果提单上承运人名称记载不正确，船舶所有人应对收货人因为非正确记载导致的货损负责。”
《荷兰商法典》第461条规定：“提单签发人将被视为承运人；如果船长签发提单，则在一系列合同链中，最后那个合同的定期租船人或航次租船人为承运人；如果存在光船租船合同，除了定期租船人或航次租船人外，光船租船人也将被视为提单项下的承运人；如果不存在光船租船合同，除了定期租船人或航次租船人外，船舶所有人也将被视为提单项下的承运人。”但是显然，《鹿特丹规则》采用“凭身份推定责任”的立法个例与国际社会主流立法不对接，很可能极大程度地影响公约的国际认同。
综上，通过对《鹿特丹规则》承运人识别制度比较法视阈的考察，笔者可以得出这样的结论：《鹿特丹规则》采用“凭身份推定责任”的立法例与国际社会主流构成要件主义立法例相差甚远，较难形成国际共识，将极大程度影响公约的签署与批准。从公约适用效力来看，《鹿特丹规则》为成文法国际公约，在吸收或转化为各国国内法时的适用效力不尽相同。英美法国家因采判例制度，法官对于法律的续造可以弥补立法缺漏和抽象，因而判例法仍然可以遵从船舶所有人承担承运人责任时的“实际联系”标准，从而使“凭身份推定责任”的规定在英美法国家不会真正付诸实施。
四、《鹿特丹规则》承运人识别制度本土化之反思
《鹿特丹规则》是全新的海运规则体系，力图在碎片化、滞后性的全球海商立法体制下以前所未有的创造性解决海运实践中的各种问题。无论加入《鹿特丹规则》还是按照其修改我国海商法的论争，都会涉及承运人识别制度中国本土化的问题。因此，笔者以该制度为对象，从这一海运货损索赔的首要问题回应《鹿特丹规则》本土化论争。《鹿特丹规则》承运人识别制度是否适宜本土化受制于两方面因素：一是《鹿特丹规则》承运人识别制度本身是否完善，是否有必要本土化；二是《鹿特丹规则》承运人识别制度与我国本土海商法治资源的差异化程度。
若差异甚大，那么将《鹿特丹规则》承运人识别制度不加修改地本土化无疑是以一种自上而下的方式推动我国海商法律制度向最新国际立法靠拢，却没有顾及法律移植的受体是否已经有足够成熟的土壤接受移植。就上述两层面因素而言，笔者认为《鹿特丹规则》“凭身份推定责任”的立法模式并不适宜中国本土化，理由如下：
第一，从解释论视角审视，《鹿特丹规则》承运人识别制度因矛盾化的双重标准而存在自体局限。首先，《鹿特丹规则》在界定承运人时采用构成要件主义的国际社会主流立法例，但是在识别承运人时却采用“凭身份推定责任”之立法模式将船舶所有人推定为承运人。其次，《鹿特丹规则》在界定承运人时采严格的“缔约标准”,规定承运人是与托运人订立运输合同的人，瑏瑥?但是在识别承运人时却采用“运输单证标准”,依照运输单证记载判定承运人。概念界定与识别制度上的双重标准无疑会在法律的实际适用中造成混乱，将其本土化将减损我国海商法律的确定性。
第二，从制度建构路径来看，《鹿特丹规则》承运人识别制度只是立法者在推定托运人为承运人和推定船舶人为承运人两种进路中选择的一种多数票方案，它既非国际立法者的广泛共识，亦非一个完全没有问题的方案。在立法过程中美国代表团就质疑识别制度的必要，一则因为公约已经要求运输单证写明承运人名称和地址，二则因为《跟单信用证统一惯例》下未标明承运人的瑕疵运输单证会被银行拒收，难以在单证贸易中实际流转。也有学者质疑通过识别制度赋予货方起诉权益特别救济之正当性，相比《国际油污损害民事责任公约》要求船舶所有人负责是为了保护公共利益与不特定多数人利益，在承运人识别上要求船舶所有人负责却只保护特定主体商业利益，难以解释为何货方法益应优于船舶所有人法益。
第三，从比较法视阈考察，《鹿特丹规则》以推进海运法律的国际统一为宗旨，但却给承运人识别法律趋同化的国际社会带来分化因素。《鹿特丹规则》采用“凭身份推定责任”的立法例并不符合构成要件主义立法的国际社会一贯做法，如果我国在国际社会立法体例变革前过早本土化承运人识别制度，将使自己处于被动。而且由于我国并不存在判例制度，法官也无法通过判例进行法律续造、弥补立法缺漏，因此也无法像英美法国家那样具有弹性灵活地应用《鹿特丹规则》“凭身份推定责任”规范的可能。
第四，按照法律移植的有关理论，法治不可能单纯靠“变法”或法律移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造而来，[20]考虑到“凭身份推定责任”立法模式与我国本土海商法治资源的差异化程度，笔者认为我国目前尚无足够成熟的海商法治土壤接受《鹿特丹规则》承运人识别制度的本土化。
《鹿特丹规则》承运人识别制度在立法模式、识别标准、侧重保护的法益方面都与我国目前海商法治本土资源差异甚大，因此其本土化绝不单纯意味着条文的引入，而将从思维方式、身份与契约、立法利益等诸多方面影响并改变着我们。而对于这种改变，我们是否做好了足够准备，恐怕是大有疑问的。
第五，《鹿特丹规则》承运人识别制度本土化的命题还必须上升到国家利益层面加以考量。如果本土化有利我国航运利益和贸易利益，那么再多的水土不服也值得克服；但如果反之，那么盲目地吸收引入无异于作茧自缚。笔者将要论证的结论为后一种。首先，在国家航运利益层面，《鹿特丹规则》承运人识别制度将极大程度地加重船方责任，不利于我国航运利益保护。在船舶所有权与经营权日趋分离的时代背景下，要求船舶所有人因所有权而负责，且因推定制度设计不当，使船舶所有人责任无限度延伸，不利船方法益保障。其次，在国家贸易利益层面，《鹿特丹规则》承运人识别制度也未必能够惠及我国贸易利益。《鹿特丹规则》下，船舶所有人可以通过指明真正承运人或证明船舶光租来推翻推定，且推翻推定之抗辩也适用于任何被推定为承运人的主体。
每一次抗辩成功就意味着主体排除了被认定为承运人的可能，需要采用判决或裁决方式正式作出，这必然会极大程度地拖延最终找到适格被告的时间。环环相扣的可反驳的推定可能致使货损索赔在一轮接一轮证明适格被告的法律程序中踯躅不前，诉讼的高成本会抵消这一条文试图简化承运人识别问题给货方带来的好处。
五、结语
海商法源自商人习惯，从事国际海运的商人在实践中形成了所共同认可并遵守的、统一规范国际海运活动的诸多习惯和规则，这套以商人习惯汇编为基础的“海商自体法”（Lex Maritima）至今亦是海商法的核心。
“海商自体法”之有效性并不来自于主权国家或国家权威，而来自于商人的合同。[21]试图将脱节于海事商人习惯的“凭身份推定责任”的承运人识别制度，以自上而下的方式依靠国家强制力或国际组织影响力施加于海事商人，不但未必能够解决问题，反而可能给商事交易带来更大问题。虽然有人会认为依靠立法可以推动商人法变革、规范商人法发展，因此现今海商法呈现出一定的强行法性质，在责任主体、责任体系、适用范围等诸多方面存在强制性规定。但是，海商法律体系中强行法对于商人法的干预是有边界的。干预的边界就是“风险规避”:赋予承运人强制责任，是为了防止其滥用合同自由，更是为了让其小心谨慎地从事货物运送防止货损；赋予托运人强制义务，是为了避免其恣意托运危险货物而给运送带来危险。然而《鹿特丹规则》“凭身份推定责任”的承运人识别制度在创设责任时却以船舶所有人之所有权为基点，既脱离了可能产生风险的货物运送过程，也超越了“风险规避”的强行法干预边界。
参考文献：
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