司法考试刑法总论考点：间接正犯

　　间接正犯
　　这是指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪的工具？例如，甲利用8岁小孩去盗窃。
　　【注意】间接正犯与教唆犯的关系
　　相同点：二者都引起他人实施客观违法行为。
　　区分：教唆犯对实行行为没有支配力，间接正犯对实行者有支配力。
　　关系：二者不是“A与-A”的关系，也即不是对立排斥关系，而是“A与A+ B”的关系，
　　也即是包容评价关系：间接正犯（A+ B）具备教唆犯的要件（A），并且比教唆犯还多了一样东西（B），也即对实行者有支配力。所以，间接正犯可以包容评价为教唆犯。
　　一个人对他人能形成支配力的情形有
　　1.利用无刑事责任年龄或刑事责任能力的人。例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。
　　【注意】不能一概认为，只要是利用无刑事责任年龄的人就是间接正犯，应当实质判断行为人对无刑事责任年龄人有无支配力。虽然被利用人年龄差一点，但已具有规范意识（能认识到行为的危害性）独立作案能力，在实质上已类似于成年人，行为人对其不具有支配力， 则行为人不构成间接正犯，而构成教唆犯。
　　例如，甲15周岁，曾因盗窃被公安机关管教过，又经常盗窃。乙唆使甲盗窃，甲答应照办。此时，乙不构成间接正犯，而是仅仅引起甲犯意的教唆犯。
　　2.利用他人不具有行为性的动作。例如，利用他人的梦游动作。
　　3.利用他人不知情的行为。如果向他人隐瞒真相，他人不知情，便可以利用他人实现犯罪目的。例如，甲欲非法拘禁乙，向警察报案，谎称乙是外逃杀人犯，警察不知情便逮捕了乙。甲是非法拘禁罪的间接正犯（实际上也触犯了诬告陷害罪，想象竞合）
　　利用他人不知情，还包括他人不知情并且有过失或有其他犯罪故意的情形。
　　（1）他人有过失
　　例1，医生将毒针交给护士，欺骗护士，吩咐其给病人注射，护士本应按规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办，医生是故意杀人罪的间接正犯，护士属于过失致人死亡（有可能构成医疗事故罪）
　　例2，甲明知前方是王某，却对乙谎称前方有野兽，递给乙一把猎枪让乙射击。乙没有仔细察看便射击，打死了王某。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪的间接正犯。
　　（2）他人有其他犯罪故意
　　例1 .甲拿面粉对乙谎称是毒品，让乙去销售，销售收入一起分。乙不知情便销售“毒 品”，王某不知情便用两万元购买了“毒品”。甲利用乙贩卖毒品罪的故意，实现了诈骗王某財物的目的，构成诈骗罪的间接正犯。
　　例2，甲不知道丙坐在高档穿衣镜后面，而乙知道，乙为了杀死丙，唆使甲向穿衣镜开枪， 穿衣镜被打碎，丙也中弹身亡。甲构成故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪的想象竞合，乙成立故意杀人罪的间接正犯。甲、乙在故意毁坏财物罪范围内成立共同犯罪。由此可见，间接正犯和被利用者可以构成共同犯罪。
　　4.利用他人无目的、无身份的行为。具体情形：
　　（1）利用他人有故意但无目的的行为
　　例如，甲欲实施传播淫秽物品牟利罪的行为，向乙隐瞒牟利目的，利用乙传播淫秽物品 因为乙不具有具有牟利目的，只构成传播淫秽物品罪，而甲构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯，二者在传播淫秽物品罪范围内成立共同犯罪。此处也是间接正犯与被利用者构成共同 犯罪的体现。
　　（2）利用他人有故意但无身份的行为
　　例如，甲（警察）指使乙（联防队员，非司法工作人员）对丙实施刑讯逼供。甲构成刑讯逼供罪的间接正犯。乙有逼供的故意，但没有司法工作人员身份，不能构成刑讯逼供罪的直接正犯，只能构成该罪的帮助犯（如果乙故意将人打成轻伤，则会触犯故意伤害罪）甲、乙构成该罪的共同犯罪。此处也是间接正犯与被利用者构成共同犯罪的体现。
　　【注意】间接正犯也属于正犯（实行犯），因此无身份者不能构成真正身份犯的间接正犯。
　　例如，妻子（普通百姓）指使丈夫（国家机关工作人员）犯滥用职权罪。妻子不可能构成滥用职权罪的间接正犯，只能构成该罪的教唆犯。：
　　5.利用被害人的自身行为。这是指利用、控制、欺骗、强迫被害人的情形。
　　例1，甲带着毁坏财务的意图，欺骗乙：“你家那宠物狗已感染传染病，赶紧丢弃了！”乙相信便将份值一万元的宠物狗丢弃。甲构成故意毁坏财物罪的间接正犯。
　　例2，丈夫A和妻子B吵架后离家出走，有杀B故意的邻居C告诉B： “你假装上吊，我马上打电话叫A回来看看，吓吓他，让他以后不敢再和你争吵。”B听从C的意见，将搭在房梁上的绳子套在脖子上，C便离开，B很快吊死。C就属于利用被害人的行为达到杀人目的的间接正犯。①
　　①周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第217页
　　【典型真题】甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2002年。卷二。38题）②
　　A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯 B.甲的行为构成诈骗罪
　　C.甲属于间接正犯 D.甲的行为属于犯罪未遂
　　②答案：甲欲实施诈骗。既利用乙不知情，又利用乙实施贩卖毒品罪的故意，让乙充当了自己实施诈骗的工具去诈骗买家，甲是诈骗罪的间接正犯。由于乙出卖的是头痛粉，客观上没有任何侵害危险，属于对象不能犯，作无罪处理。本题答案为B.C项。