司法考试刑法总论考点：正犯与共犯的关系

　　正犯与共犯的关系
　　问题：甲教唆乙、丙盗窃，乙负责望风，丙入室盗窃。甲是教唆犯，乙是帮助犯，丙是实行犯。教唆犯和帮助犯合称狭义共犯，也简称共犯。实行犯也简称正犯。
　　这样便产生正犯与共犯的关系问题：如果丙（正犯）没有去实施盗窃，甲、乙（共犯）是否构成犯罪？也即甲、乙（共犯）成立犯罪，是否须以丙（正犯）成立犯罪为前提？
　　1.共犯独立性说认为，即使丙（正犯）没有实施犯罪，作无罪处理，甲、乙（共犯）也构成犯罪，也即甲、乙（共犯）成立犯罪，不以丙（正犯）成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。共犯独立说的重要理由是甲、乙（共犯）主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意。
　　2.共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，对法益的侵害最直接；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害带有间接性，需借助实行犯去实施犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行犯没有实施犯罪，教唆犯、帮助犯的教唆行为、帮助行为便失去了凭借，对法益不具有侵害的危险。这样，教唆行为、帮助行为便也不构成犯罪。这种定罪思维符合两层次的犯罪构成体系，即先判断客观层次，看行为对法益有无危险，是不是危害行为。如果客观上没有危害行为，便直得出无罪结论，即使主观上有犯罪故意。因为犯罪是行为，而不是思想。