司法考试刑法总论考点：教唆行为

　教唆行为
　　教唆行为是指引起他人实施客观违法行为的行为。
　　（1）被教唆行为（实行行为）的客观层次性
　　教唆行为与被教唆行为（实行行为）的这种引起关系属于客观违法层次内的关系，并不要求延伸到主观层次。也即，只要求被教唆者实施客观违法行为，不要求被教唆者必须产生明确的犯罪故意。这是因为，如前文所述，共同犯罪是客观违法层次的特殊样态，不要求主观层次也保持相同。违法是连带的，责任是个别的。
　　例1 ，甲教唆乙：“丙是坏人，你将这包毒药送给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这包土药送给他喝”，于是将该药送给丙喝，致丙死亡。①甲没有间接正犯的故意，不构成间接正犯。甲有教唆故意和行为，构成教唆犯。追问实行犯在哪里？就是乙。虽然乙没有犯罪故意，但在客观上实施了危害行为，属于客观层次的“实行犯”。如果要求被教唆者产生犯罪故意，教唆者才构成教唆犯，则甲不构成教唆犯。这样对甲就无法处理。
　　①参见张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否认》，载《政法论坛》2010年第5期。
　　例2，甲谎称为了看病需要钱，唆使乙（国有公司出纳，国家工作人员）挪用公款30万给自己，两周后归还。乙信以为真并照办。甲实际上拿着公款去贩卖毒品，两周后归还给了乙。甲不构成挪用公款罪的间接正犯，因为没有国家工作人员身份。甲具有教唆挪用公款的故意和行为，构成挪用公款罪的教唆犯。追问实行犯在哪里？就是乙。乙虽然没有挪用公款的犯罪故意，最终也不构成挪用公款罪，但客观上实施了挪用公款的危害行为，属于客观层次的“实行犯”。
　　（2）被教唆行为（实行行为）的法益侵害性
　　教唆者教唆他人实施的行为，应当是具有法益侵害性的行为。如果教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为，则不构成教唆犯。理论上称之为未遂的教唆。
　　例1 （未遂的教唆），甲为了试探乙的胆量，给乙一把空枪，乙不知是空枪。甲让乙开枪打死不远处的丙，乙便开枪。因为乙的行为没有任何危险，乙无罪，甲不构成教唆犯，也无罪。
　　例2（教唆的未遂），甲给了乙一把有子弹的枪，让乙杀死丙。乙开枪，但子弹卡壳。乙 构成杀人未遂，甲构成教唆犯未遂。