司法考试刑法总论考点：共同犯罪中“共同”的标准

　　共同犯罪中“共同”的标准①
　　共同犯罪中的“共同”，要求达到什么程度，有三项指标：第一，客观行为是否相同；第二， 主观故意是否相同；第三，触犯罪名是否相同？
　　例1，甲隐瞒杀人意图，对乙说：“我们一起教训丙！”乙答应。二人在黑暗中共同踹丙。 丙身受重伤，抢救无效死亡。能够查明，致命的是踹到心脏的一脚，但无法查明是谁踹的这一脚。
　　例2，甲乙用一把枪比赛枪法，轮流射击前方树上挂着的瓶子。远处一个行人丙被打死。 能够查明，致命的只有一个子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。
　　1.完全犯罪共同说
　　该说认为，成立共同罪，要求三项指标完全相同。上述案例1，甲构成故意杀人罪，乙 构成故意伤害罪，三项指标完全不同，所以不构成共同犯罪。由此带来的问题是，只能对甲乙各自单独定罪。由于无法证明因果关系，就不能将死亡结果归因到甲或乙的头上。对甲只能以故意杀人罪未遂论处，对乙只能故意伤害罪论处（不构成致人死亡）这显然是不合理的。
　　2.部分犯罪共同说
　　该说认为，成立共同犯罪，不要求三项指标完全相同，只要求一部分相同即可，也即两人客观行为部分相同，主观都是故意，故意内容部分相同，触犯罪名可以不同。就相同部分可以成立共同犯罪。上述案例1，甲、乙在故意伤害的范围内存在重合（杀人的行为和故意包含了伤害的行为和故意），所以甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯。这样就可以启动“部分实行、全部责任”的原则，也即在无法查明是谁致人死亡时，无需查明，因为即使查明是其中一人所致，另一人也要负责。结论：甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，甲以故意杀人罪既遂论处，乙以故意伤害罪致人死亡论处。有人可能认为，既然甲乙构成共同犯罪，怎能定不同罪名？其实，构成共同犯罪是一回事，最终定什么罪名是另一回事。二者无需捆绑。
　　虽然部分犯罪共同说比完全犯罪共同说合理，但是无法妥当解决案例2.按照部分犯罪 共同说，甲乙是共同过失行为，不构成共同犯罪。甲乙只能各自单独处理，看是否构成过失致人死亡罪。由于无法证明因果关系，就无法将死亡结果归因到甲或乙的头上。而过失致人死亡罪的成立不但要求存在死亡结果，还要求死亡结果与过失行为之间有因果关系。因此，甲乙都不构成过失致人死亡罪。但这种结论难以为一般人所接受。
　　3.行为共同说
　　该说认为，成立共同犯罪，只要求客观行为部分相同，主观上对相同的行为有意思联络， 在此基础上至于是故意心态还是过失心态，在所不问；触犯罪名不要求相同。由此，共同过失犯罪也能成立共同犯罪。上述案例2，甲乙有意思联络，是共同过失行为，构成共同犯罪。这样就可以启动“部分实行、全部责任”的原则，也即在无法查明是谁致人死亡时，无需查明，因为即使查明是其中一人所致，另一人也要负责。结论：甲乙构成共同犯罪，均以过失致人死亡罪论处。当然，如果甲乙没有意思联络，则不构成共同犯罪，只能作无罪处理。
　　【提示】虽然行为共同说比部分犯罪共同说更合理，但是由于我国刑法条文明确规定 “共同过失犯罪不构成共同犯罪”，所以从法律规定角度看，只能采取部分犯罪共同说。