扫黑除恶期间：赌博、开设赌场案件突现

按语：中共中央、国务院于2018年1月发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》后，一场扫黑除恶的专现行动如火如荼地进行着，很多涉聚众赌博的、开设赌场的人纷纷落网，特别引人注目的是广东254名公安系统人员沦陷的赌博机犯罪包庇、共同参与犯罪案件。
本文笔者将简要地讲述赌博罪和开设赌场罪。
一、赌博罪
（一）赌博罪的概念及刑法规定
赌博罪，是以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。
刑法第三百零三条第一款规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
（二）赌博罪的犯罪构成
并非任何赌博行为都构成犯罪。刑法规定,成立赌博罪，只限于以下两种类型：一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业。最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”：（1）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(2)组织三人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍的。明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网路、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
赌博罪的责任要素除了故意外，还要求营利为目的。营利为目的，主要有两种情形：一是通过在赌博活动中取胜而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种各样的手续费、入场费等获取财物的目的。
（三）赌博罪的认定
行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐而参加赌博、聚众赌博的，不构成赌博犯罪（对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所费和服务费用的经营行为等，不得以赌博罪论处）。
二、开设赌场罪
（一）开设赌场罪概念及刑法规定
 开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所（临时性赌场、长期性的赌场）的行为，即指行为人经营赌场。
（二）构成开设赌场罪的情形
（1）实体的赌场，如利用棋牌室等场所从事经营赌博活动，从中抽头渔利等情形。
（2）网络赌场。根据两高、公安部2010年8月31日《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动，具有以下情形之一的，属于“开设赌场”行为：1、建立赌博网站并接受投注的；2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；3、为赌博网站担任代理并接受投注的；4、参与赌博网站利润分红的。
除了赌博网站以外，目前高发的案件有微信赌场。
（3）利用赌博机（老虎机等）从中渔利的。根据两高、公安部2014年3月26日《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，设置具有退币，退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人奖金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为开设赌场行为。设置赌博机组织赌博活动，具有以下情形之一的，应当按照开设赌场罪定罪处罚：（1）设置赌博机10台以上的;(2)设置赌博机2台以上，容留未成年赌博的；（3）在中小学附件设置赌博机2台以上的:(4)违法所得累计达到5000元以上的：（5）赌资数额累计达到5万元以上的;(6)参赌人数累计达到20人以上的；(7)因设置赌博机被行政处罚后，2年内再设置赌博机5台以上的;(8)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，5年内再设置赌博机5台以上的；（9）其他应当追究刑事责任的情形。明知他人利用赌博机开设赌场，具有以下情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（1）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;(2)受雇参与赌场经营管理并分成的；（3）为开设赌场者组织客源、收取回扣、手续费的：（4）参与赌场管理并领取高额固定工资的：（5）提供其他直接帮助的
   （三） 开设赌场罪的处罚
刑法第303条第2款规定：犯开设赌场罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
何为情节严重呢？根据浙江省的量刑意见，具备以下情形为情节严重：具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
⑴抽头渔利数额累计在5万元以上的；
⑵赌资数额累计在50万元以上的；
⑶参赌人数累计100人以上的；
⑷开设赌场者给参赌者提供赌资累计100万元以上，或者获利累计10万元以上的；
⑸招揽未成年人赌博的；
⑹情节严重的其他情形。