原告在上诉审程序中是否可以撤回起诉?
我国民诉法及司法解释对一审诉讼中原告申请撤回起诉和二审程序中上诉人申请撤回上诉的情形和处理分别作了明确规定，但在民事诉讼中，一审原告不服一审判决，在由其提起上诉的二审审理过程中，向二审法院申请撤回上诉并撤回起诉，二审法院可根据法律规定以裁定的形式准许其撤回上诉，但是否可以裁定撤销一审判决并同意其撤回起诉，民诉法及相关司法解释对此并无明确规定。
对此，理论和实务界有两种截然不同的观点：一种观点认为，原告在上诉审程序中不可以撤回起诉。理由是：民诉法第一百七十三条的规定仅针对撤回上诉问题，并没有对原告撤回起诉是否准许的内容，因此，二审法院依此规定作出准许原告撤回一审起诉的裁定是错误的。另一种观点认为，原告在上诉审程序中可以撤回起诉。
笔者同意第二种观点。
民诉法第一百七十二条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议的，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决书即视为撤销。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百九十条规定，在二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。第一百九十一条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达双方当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。从上述规定来看，对于民事权利来说，当事人的意思可以否定或改变法院民事判决的内容，即司法权的干预是有限的，只有当事人的诉讼行为违反法律禁止性规定或者损害公共利益和他人利益的情形下才进行干预。如果在二审诉讼中，当事人不愿意再通过民事诉讼解决纠纷，而愿意撤回起诉，法院如坚持要当事人继续诉讼，违背了司法的被动性原则，也不利于所倡导的和谐司法理念。第一百九十一条规定的“撤诉”含义，从字面上解释，自然应该包括“撤回上诉和撤回起诉”之意。允许一审原告在二审中撤回起诉，并不意味着是当事人否定了法院的审判行为，无论当事人在二审中选择调解、撤回上诉，还是撤回起诉，最终都需要二审法院依法行使审判监督权进行审查，再制作调解书或作出裁定。因此，允许当事人否定或改变一审判决的效力，并未有损一审法院裁判的权威。
另外，原审法院的民事判决在二审诉讼中尚未发生法律效力，对各方当事人及二审法院均不具有约束力。当事人申请撤回起诉并没有法律上的障碍。根据民诉法第一百七十四条的规定，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。二审程序对能否撤诉没有作出明确的规定，因此应适用一审的有关规定。民诉法第一百四十五条规定，宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。故在二审诉讼中一审法院的裁判文书不生效，对法院和当事人尚不具有约束力，在二审法院裁判宣告前，原告申请撤回起诉的应予准许，除法律另有规定的除外，不应进行限制。这符合法院中立和被动司法的原则，也符合案结事了的目标。如果被告方提出上诉的，允许原审原告撤回起诉，也不会影响上诉人的利益。因为二审程序中被告方不可以提出反诉，只能针对原告的诉讼请求。原告不愿意再通过诉讼方式解决纠纷，被告无需对原告承担任何民事责任，诉讼费及相关费用各自承担，被告不存在损失。即使是被告方有差旅费等财产损失，法院也不能对此作出裁判，当事人可以另行起诉，且目前的法律也没有对此作出明确的规定。因此，被告上诉原告撤诉的不会影响上诉方的利益。
（作者:陶恒河，安徽省高级人民法院）
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