什么情况下构成不纯正不作为犯？

发布日期：2008-10-12 作者：王勇律师

司法实践中，对于通常情况下由作为形式实施的犯罪案件，由不作为形式实施时，往往在定罪上要引起争议。理论上称这类犯罪现象为不纯正不作为犯，以区别于纯正不作为犯（即只能由不作为形式构成的犯罪，如遗弃罪）。需要指出的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因而从逻辑上讲，构成不作为犯必须以行为人负有特定义务，即行为人在刑事法律上被要求实施一定的积极举动为前提。刑法理论界通说认为，不作为犯的特定义务依据来源可归类为以下五种情况：（1）法律上的明文规定—－由法律明文规定的特定义务，包括宪法、法律和各种法规所规定的，且为刑法要求实施的义务；（2）职务、业务上的要求――即担任某种职务和从事某种业务的人，其职务的本身和业务的性质，就决定他负有某种特定的义务，如果不履行职责，情节恶劣或造成严重危害结果，依照刑法规定应当追究刑事责任；（3）行为人的先行行为所引起的义务――即由于自己的行为而引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险或避免危害后果发生的特定义务，如果不履行这种义务情节严重或造成严重后果的，也是以不作为形式实施的犯罪；（4）自愿承担的某种特定义务――即行为人基于自己的意思表示自愿担负某种特定义务后，有责任按照委托人的要求履行该项义务，如果不履行自愿承担的义务，由此造成严重的危害后果，致使刑法保护的某种社会关系受到损害，应视为以不作为形式实施的犯罪；（5）在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务――即在特定的场合、关系和条件下，刑法要求其履行采取措施排除危害的义务，在其确有能力履行且不损害自己较大利益的前提下，不履行该义务从而造成严重后果的，应认定为是不作为犯。

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