《〈民事诉讼法〉修改决定》评析——兼论我国《民事诉讼法》的修改

关键词: 民事诉讼法/以人为本/诉讼权利/正当程序
内容提要: 《民事诉讼法》修改是众望所归的事，但以《〈民事诉讼法〉修改决定》的形式通过却有点出乎大家的意料。《〈民事诉讼法〉修改决定》有其创新之处，但其暴露的不足也是显而易见的。应当尽快启动对《民事诉讼法》的全面修改程序，将其打造成一部既有前瞻性又有特色的能很好服务于民事诉讼的法律。 
 
 
      2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（本文简称《修改决定》）。1991年4月9日制定并施行了16年多的《民事诉讼法》（注释1：为论述方便及节省篇幅，如无特别说明，本文中所称的《民事诉讼法》均指1991年《民事诉讼法》，不指2007年修改后的《民事诉讼法》。）至此终于得到我国最高立法机关的首次修订。以下，本文结合《修改决定》的内容，对其所具有的现实意义以及存在的问题作一评析，并在此基础上对我国《民事诉讼法》的全面修改发表若干建议。
      一、出台背景：情理之中，意料之外
      众所周知，《民事诉讼法》的实施，不仅改变了民事司法审判中很多方面“无法”可依的局面，有力地保障了当事人诉权的行使与实现以及法院审判权的正确行使，而且对于繁荣我国民事诉讼法学理论的研究也起到了十分重要的作用。但是这部《民事诉讼法》毕竟制定于16年前，这期间我国政治、经济、文化等各方面都发生了很大的变化，《民事诉讼法》对这种变化的不适应性和滞后性体现得越来越明显。
      实务界对此应当说已早有动作，最高人民法院自《民事诉讼法》颁布以来先后发布了100多个相关司法解释，其中有相当一部分特别是后期的司法解释显然已突破了《民事诉讼法》本身的规定，这应当可以看作是实务界对修改《民事诉讼法》要求的反映。2003年3月召开的十届全国人大常委会第一次会议确定了包括《民事诉讼法》修订在内的全国人大常委会立法规划（共76件）。据了解，自十届全国人大组成以来，代表们在本届举行的5次全国人大会议期间，联名提出修改民事诉讼法的议案共有90件之多[1]。2006年12月15日，十届全国人大会常委会第五十四次委员长会议正式将民事诉讼法的修改列入全国人大常委会2007年立法计划[2]。
      至此，《民事诉讼法》的修改似乎已是板上钉钉的事，而且从各方面的反应包括立法机关的反应来看，大部分人都判断肯定是大修。2007年6月，全国人大常委会终于正式开始了《民事诉讼法》的修改。但与人们的预期不完全一致的是，该次修改是以修正案的形式对《民事诉讼法》进行部分修改，其中主要是针对当事人“申诉难”和“执行难”。而提交审议的《民事诉讼法修正案》草案，据说就是湖南代表提交的建议稿为基础的[3]。2007年8月和10月，全国人大常委会又分两次对民事诉讼法修正案草案进行了审议。2007年10月28日，全国人大常委会以“决定”的形式通过了对《民事诉讼法》的修改，这就是我们现在看到的《修改决定》。
      二、思考评析：不缺新意，更多不足
      《修改决定》共19条，主要涉及以下8个方面的内容：1.扩大了拘留适用的对象，并且提高了罚款数额；2.明确规定当事人向上一级人民法院申请再审，并且规定了再审的审查期间； 3.细化了当事人申请再审的具体事由；4.明确规定特殊情形下当事人申请再审的期间可以延长；5.完善了检察机关的抗诉制度；6.增加了执行管辖的法院，并且延长了当事人申请执行的期间；7.赋予当事人等相关权利，规范执行行为；8.强化了执行措施，促使被执行人依法履行义务。另外《修改决定》还删去了《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”这一章。（注释2：原来对国有企业和非国有企业的破产，分别适用不同的法律规定：国有企业破产适用1986年制定的《企业破产法》（试行），集体企业、私营企业等非国有企业破产适用《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”。但2006年颁布了《中华人民共和国企业破产法》，该法已经对破产还债程序作出了统一规定，并且适用于所有企业法人，因此《民事诉讼法》再保留“企业法人破产还债程序”这一章也就没有必要，于是此次修改便删去了“企业法人破产还债程序”这一章。《修改决定》及时将《民事诉讼法》中的这一章删去显然是合理的。）仔细审视《修改决定》，我们将不难发现：其虽有所创新，但不足之处也显而易见。下面我们拟对此作一评析。


      （一）主要创新之处
      1.理念创新：彰显了“以人为本”和“权利本位”的理念
      “国家本位”和“权力本位”向来是我国立法的基本指导理念。在新中国成立后，这种以“国家本位”和“权力本位”为指导的立法思想处于主导地位，尤其是受当时以权力和管制为特征的计划经济体制以及前苏联的强化国家主义观念的影响，我国于1982年制定的《民事诉讼法（试行）》和1991年制订的《民事诉讼法》或多或少地刻上了“国家本位”和“权力本位”的印记。以《民事诉讼法》为例，在有关法院与当事人的权力（权利）配置上总是大大偏向于法院，法官拥有强大、宽泛的职权，当事人仍是被法院管理、规制的对象，其地位只是帮助法官处理案件的协助者，其诉讼权利不仅在总量上不够，而且还缺乏救济保障措施，对当事人实质权益的保护非常不利。如当事人在宣判前请求撤诉必须由法院裁定是否准许；法院拥有相当大的主动调查收集证据的权力；对案件的再审，法院有权不受时效、审级的限制而随时提起；等等。总之，从实质上讲，法官仍是诉讼法律关系的主导者[4]。
      在这种“国家本位”和“权力本位”观念的背后，我们认为是对人的极度漠视。正如有论者在总结历史教训而言，“中国法学的一个重大悲剧就在于忽略了人在法中的地位”，“人文观念和科学观念的缺失是法学界的重大失误，法、法治或法学都在极大程度上忽视了人。”[5]然而，人才是世界的中心，是万物的尺度，社会的发展是为人服务的。“在社会体系的设计中，我们必须把人仅仅作为目的而决不作为手段。”[6]“我们的人民是一个整体，是国家的主人，实现人民的利益和意志应当成为国家活动的根本目的。”[7]“国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利的相互侵犯，维护和促进权利的平衡，才是合法的和正当的。因而，必须通过权利本位将权利从权力的桎梏下解放出来，从而消除国家本位、官本位的封建遗迹。”[8]在这里实际上提出了一种与“国家本位”和“权力本位”观念针锋相对的、符合社会发展规律与潮流的“以人为本”和“权利本位”的理念。
      “以人为本”和“权利本位”意味着一套观念体系，也是一种崇高的行为准则和社会生活方式。其要义在于：“一切从人出发，以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体；人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀；作为主体的个人和团体，应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的平等尊重和关怀为特质。”[9]这种理念意味着法律制度的构建要体现对人的终极关怀，从人性规律出发，尊重人权，把人视为实质的主体。体现在司法领域，基于“社会的发展是为了人，程序的设置也应为了人”[10]的考量，“无论是作为一种社会的规范设计、制度安排与组织设置，还是作为一种社会的观念、意识和精神状态；无论是作为历史经验的自发产物，还是作为现实需要的理性建构”，程序都应“以个体人的人性和需求为标准和动力，以真实的具体的人的日常生活世界为诞生之地，并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空纬度。”[11]在设置程序时应该充满对人类的情感，关注人的未来，考虑人的需要，不能只见“规范”不见“人”，要把对人的重视直接生成对弱势主体强烈而现实的关怀，在程序法基本理论中更加突出强调人的主导地位[10]69。具体而言，“以人为本”和“权利本位”要求司法制度的设计与改革举措应当从民本立场出发，要合理地平衡法院与当事人的权力（权利）配置，尊重公民的意愿，凸显当事人在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性，保障其权利和自由，使公民真正成为司法的主体，体现司法的人文关怀，更好地维护当事人的诉讼权利。

      我们很欣喜地看到，《修改决定》在一定程度上削弱了“国家本位”和“权力本位”的观念，而更加彰显了“以人为本”和“权利本位”的理念，如进一步扩大当事人的诉讼权利，以此强化对法院审判权的监督与制约；进一步完善执行措施，以此增强债权人权利保护的力度；进一步突显程序正当性的要求，切实维护当事人的诉讼权利，等等。
      2.具体内容创新
      （1）当事人的诉讼权利进一步扩大　作为一部以解决当事人之间纠纷、保护当事人受侵害的实体权利为依归的法律，《民事诉讼法》无疑应当充分体现对当事人诉讼权利的保护。保护当事人诉讼权利与防止法院审判权力的滥用是紧密相关的，可以说是一个问题的两个方面。从某种意义上说，当事人与人民法院在民事诉讼过程中是一对相互影响、相互作用的矛盾体，任何一方诉讼权利（力）的无限扩大都会影响到相对一方诉讼权利（力）的发挥，进而阻碍民事诉讼目的的有效实现。尤其是审判权作为一项国家公权力，由于其以国家强制力为后盾，往往具有易扩张和被滥用的特点，而当事人诉讼权利则因其权利分散，不具有直接的强制性而具有易萎缩和易被侵害的特点。因此，法院审判权力的行使应当受当事人诉讼权利的制约，并通过扩大当事人诉讼权利的广度以制衡法院审判权力。《民事诉讼法》虽然在一定程度上也强调了对当事人诉讼权利的保护，但仍然还做得很不够——尤其在我们法院职权色彩相对浓厚的国家，当事人诉讼权利对法院审判权力的制约监督远未达到一种理想的状态，司法实践中法院审判权力侵犯当事人诉讼权利的现象还普遍存在。为此，《修改决定》进一步扩大了当事人诉讼权利的范围，并以此强化对法院审判权力的监督与制约，其中比较突出的如《修改决定》第11条明确赋予当事人、利害关系人对违反法律规定的执行行为提出异议的权利，并还规定了异议的处理程序。与修改前的《民事诉讼法》相比这一规定无疑是一个巨大的进步，填补了我国《民事诉讼法》对违法执行行为进行程序上救济的空白。另如《修改决定》第12条明确赋予了申请执行人在执行法院拖延不执行时申请变更执行法院的权利。这主要考虑在到近年的司法实践中，一部分案件之所以难以执行，一个很重要的原因就是因为地方保护主义的干扰，对此，《修改决定》予以了高度关注。再如《修改决定》第13条进一步完善了案外人异议制度，赋予案外人通过异议和诉讼维护自己实体权益的权利。《民事诉讼法》虽然也规定了案外人对执行标的有提出异议的权利，却仅规定由执行员审查，且未规定具体的审查程序，当事人和其他利害关系人的程序权利难以得到充分的保障，对此，《修改决定》予以了充分考虑，将《民事诉讼法》原相关条款修改为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决，裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决，裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”等等，这些均充分说明《修改决定》进一步扩大了当事人诉讼权利的范围，加强对诉讼权利的保护力度。
      （2）债权人的权利保护力度进一步增强　“执行难”问题是近年来人们高度关注且非常严重的社会问题。为缓解执行难，《修改决定》在两个方面作了重大变革：一方面是加强了债权人的权利保护，具体包括：第一，增加了被执行财产所在地法院管辖的规定，使债权人可以根据具体情况选择执行法院，从而更有利于债权人债权的实现；第二，将申请执行期限统一延长为2年，这既体现了民事诉讼中的当事人平等原则，而且也有利于促成当事人达成和解协议，最大限度地维护债权人利益。另一方面是强化了执行措施，促使被执行人依法履行义务，具体包括：其一，针对司法实践当中被执行人接到执行通知后非但不履行裁判义务反而迅速转移或隐匿财产以逃避履行裁判义务的问题，增加规定了“立即执行”的制度；其二，针对被执行人有财产但拖延履行裁判义务的问题，增加规定了财产报告制度和相应制裁措施；其三，针对罚款过低对被执行人达不到应有制裁效果的问题，提高了罚款数额；其四，针对有义务协助执行的单位不依法履行协助执行义务时，其单位负责人因不直接涉及他的利益而抱无所谓态度的问题，扩大了拘留适用的对象；其五，针对被执行人不履行裁判义务没有社会监督的问题，加大了执行联动机制；等等。

      （3）诉讼的程序正当性要求进一步突显　程序的正当性是程序法的“生命线”，程序法的好坏与其对程序的正当性要求是成正比的，程序正当性要求是程序本位理念的重要体现。程序本位理念是相对于程序工具主义思想而言的，就是要在民事诉讼中坚持以诉讼过程，而不是以诉讼结果为出发点和评价标准的理念[12]。程序本位理念的确立与程序刚性、程序公正和程序安定等紧密相关，其中程序刚性是程序本位理念确立的基础和前提。所谓程序刚性，是指法律关于民事诉讼各个环节的规定都应当是严肃的、权威性的，诉讼参与者不根据法律规定行事，就会有特定的不利后果对其进行制裁或者惩戒[13]。程序有“刚性”，违反了必会带来制裁或惩戒，程序本身的重要性才会受到重视，程序的独立价值才能得到体现，程序本位的理念才能确立，当事人的诉讼权利也才能得到更好的保护。《民事诉讼法》对程序正当性的要求应当说是不够充分的，程序的“刚性”没能得到很好的体现，最明显的如第179条第1款第4项规定，“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”，当事人申请再审时人民法院应当再审。从该项规定可以解读出，如果法定程序的违反没有影响案件正确的判决、裁定，（注释3：况且“可能影响”本身是很模棱两可的，而这又依赖于法院的判断，当事人不能对之进行明确的监督制约。）则当事人不可以申请再审，人民法院也不应当再审。显然，这是典型的以实体结果来判断程序正当性的程序工具主义思想，程序的正当性要求被放在了一个可有可无的位置，在司法实践中更是几乎落了空。此次《修改决定》第4条第1款在细化再审事由时，明确将“违反法定程序的情形”细化为八项，即该款第4—5项和第7—12项；且不以实体结果来作为判断标准，强调了程序的“刚性”，进一步突显了程序的正当性要求。
      （二）主要不足之点
      1.程序工具主义的思想依然有着相当的影响力
      程序工具主义的思想和“重实体，轻程序”的观念对本次《民事诉讼法》修改的影响主要体现在两个方面：一是在立法过程中。近年来，实体法立法一直受到最高立法机关的重视，且大都采取了开门立法的形式，因此也得到了广大民众的热烈响应。如《物权法（草案）》和《就业促进法（草案）》向社会全文公布征求意见后分别收到人民群众提出的意见1万多件，《劳动合同法（草案）》更是收到意见19万余件[14]。但对于《民事诉讼法》的修订，我们没有看到《民事诉讼法》修订草案向社会全文公布。我们看到的是《民事诉讼法》的修订2007年才开始实际启动，只向为数极少的学者寄送了《民事诉讼法修正案》草案，只邀请了廖廖数位民事诉讼法学者参加了一次立法研讨会并征求了其意见，等等。[15]由此我们不难评判，《民事诉讼法》修订状况的受重视程度与实体法修订状况的受重视程度形成了巨大反差。也许我们不能因此而肯定地说我国最高立法机关至今仍然是“重实体，轻程序”，但说在其潜意识里仍保留有这种思想观念的残余应当还是可以令人接受的。二是在具体内容方面。本次《修改决定》虽然在一定程度上强调了程序的“刚性”，体现了程序本位的理念。但我们也注意到，《修改决定》第4条第2款仍将“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”作为当事人申请再审事由的“兜底条款”，说明立法者仍没有完全放弃程序工具主义的思想，程序工具主义的思想仍然在起着相当大的作用。
      2.没有充分关注到民事诉讼各项制度之间的有机联系
      应当说，“申诉难”与“执行难”确实是目前民事诉讼面临的两大非常突出的问题，但民事诉讼目前面临的问题绝不只是这两个，其他问题也还不少且并非不突出，因此《修改决定》主要只涉及这两个问题显然是有缺陷的。更何况，对民事诉讼理论和实践稍有了解的人都知道，“申诉难”与“执行难”并不只是《民事诉讼法》关于再审和执行的规定本身不完善造成的。事实上，“申诉难”与“执行难”问题与民事诉讼法的其他制度甚或与《民事诉讼法》以外的其他制度和观念息息相关。以“申诉难”为例，如果当事人在诉讼中的权利能够得到切实保障，如果没有那么多的导致证据动辄失权的规定，如果一、二审的审理能够得到加强，等等，还会有那么多的申诉吗？没有那么多的申诉还会导致“申诉难”成为一个大的社会问题吗？答案显然是否定的。这也说明“申诉难”问题的解决是一个系统工程，与当事人权利保障，证据制度，一、二审审理程序等的完善是密切相关的。

      再以“执行难”为例。关于“执行难”问题，我们首先必须分析：到底哪些问题是“执行难”问题？例如，被执行人完全没有履行能力导致法院裁判没有得到执行，这能否算是“执行难”？（注释4：据了解，目前经过人民法院判决的民事债务案件中，有30%左右的案件债务人确无钱可还。参见刘晓鹏：《国家执行威慑机制渐行渐近》，载《人民日报》2007年8月25日第6版。）这实际上就牵涉到对“执行难”的理解。我们认为，“执行难”所指的应当只是被执行人有履行能力但法院裁判还是没有得到执行的情况。因为只有在此种情况下，人民法院才有可能对被执行人采取措施去实现法院裁判，如果不能采取有效措施实现法院裁判，那才能算是“执行难”。至于被执行人完全没有履行能力导致法院裁判没有得到执行的情况，人民法院再怎么采取执行措施也不可能使被执行人变得有履行能力，因而这不能算是“执行难”问题。实际上，我们所处的市场经济社会既是一个风险社会，也是一个自我承担责任的社会，处在这个社会中的主体就应当具有风险意识和自我承担责任的意识，在他与他人发生民事法律关系的时候，就应当预见到可能的风险并采取相应的预防措施，如果不能预见到或虽预见到但没采取措施预防，那么当风险降临的时候，他就应当承担这种风险，而不是去怪罪于国家。因此，被执行人因没有履行能力而导致法院裁判没有执行的情况不能完全归之为“执行难”，但《修改决定》却没有区分这种情况，而是全部将其放在“执行难”中，这就使得“执行难”问题永远都会存在而无法解决。
      因此，无论是“申诉难”还是“执行难”，都不只是其制度设计的本身问题，而《修改决定》只是从完善其制度本身入手来试图解决，而没有充分关注到民事诉讼各项制度之间的有机联系，就未免有“头痛医头，脚痛医脚”之嫌，很难从根本上解决这些问题。
      3.对行之有效的司法实践经验未能充分吸收
      《民事诉讼法》颁布以后，在其贯彻实施过程中积累了许多行之有效的司法实践经验，最直接的体现是最高人民法院作出了100多个相关司法解释，其中关于再审与执行的也有不少，比较重要的如《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年7月8日）、《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》（2000年1月14日），等等。这些司法解释中所反映的司法实践经验不仅仅是《民事诉讼法》规定的具体操作方式，而且有相当一部分突破了《民事诉讼法》的规定本身（注释5：至于司法解释突破立法规定是否合法，那是另一层面的问题，因与本文无关而在此不作讨论。），但因其“既符合现阶段中国的基本国情，又符合现代民事诉讼制度的自身规律与特点”[16]，而为司法实践所广泛运用。对这些行之有效的司法实践经验理应为立法所吸收，但遗憾的是我们并未发现有材料表明立法机关在此次修订《民事诉讼法》时对这些行之有效的司法实践经验进行了梳理并慎重地进行了考虑，事实上，《修改决定》也确实没有充分吸收这些行之有效的司法实践经验。
      4.某些具体规定不够合理
      《修改决定》的具体规定，应当说有相当一部分都是合理的，如提高对不履行判决、裁定的罚款数额的规定等，但也有为数不少的规定是缺乏合理性的，或者说是不完善的，这主要表现在以下一些方面：
      （1）《修改决定》某些表述和用语容易让人产生歧义。这主要表现在两个方面：
      第一，关于申请再审事由规定的某些表述不够清楚、准确。如规定对“未经传票传唤，缺席判决的”案件可以申请再审，司法实践中有些案件是因当事人下落不明而公告送达，导致未经传票传唤而最终缺席判决的，这在程序上是正当的，但这些案件当事人也可依上述规定因“未经传票传唤”而申请再审，这显然是荒唐的，因此这样的规定可能导致有些程序正当的案件也被申请再审[17]。再如规定“违反法律规定，管辖错误的”可以申请再审，但由于没有规定以当事人在原审中提出管辖权异议为前提，因此这种规定可能会导致当事人滥用诉讼权利并增加对方当事人的讼累且浪费司法资源；再如规定“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”案件可以申请再审，但何谓“剥夺当事人辩论权利”显然有待进一步明确，否则将其作为再审事由在司法实践中就难以精确把握。因为辩论权利的具体行使范围和领域是十分广泛的，此外，在有些情况下，究竟是限制了当事人的辩论权利还是剥夺了当事人的辩论权利，可能也并不十分清晰，等等。

      第二，对有些概念缺乏明晰的界定。如《修改决定》第11条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议”，第13条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查”，在这两条规定中，一条规定了“利害关系人”，另一条规定了“案外人”，但没有对这二者作出明晰的界定，让人弄不清楚这二者之间到底是有区别还是没有区别。
      （2）《修改决定》对当事人申请再审事由的规定不太全面。如已有不少论者建议增加“原裁判对事实的认定明显有悖于经验法则、逻辑法则的”；“当事人有诈取判决的行为的”；“在开庭审理后，当事人或其代理人未在庭审笔录签字的”等再审事由[18]，《修改决定》均未能予以充分考虑；再如《修改决定》只将依法应当回避的审判人员没有回避的列入再审事由也有失妥当，完全有必要把书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人依法应当回避而没有回避的情形也列入再审的事由，因为他们的恶意操作同样会对审判公正造成直接危害，尤其是鉴定人和勘验人。总之，我们认为对于上述已经发现且认为有足够理由认为应当作为再审事由的情形还是应当规定为再审事由，以免留下一些遗憾而达不到尽可能地保护当事人权利的目的。
      （3）《修改决定》的某些规定中法官自由裁量权过大。如《修改决定》第6条第1款规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查……有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”我们想问的是，到底有什么特殊情况，导致人民法院3个月还完成不了对再审申请的审查？需要延长的，能延长多久？为什么没有延长的时间限定？为此我们非常担心，这一弹性条款的存在，有可能会出现人民法院故意拖延对再审申请审查的情形，从而造成当事人另一种意义上的“申诉难”。本来法律修改的初衷就是为了解决“申诉难”，但没想到法律这样的规定会有可能使得另一种意义上的“申诉难”产生，“申诉难”仍然不能解决，这显然有违立法初衷，因而其规定是不合理的。该条第2款规定：“……也可以交原审人民法院再审。”但对哪些案件可以交原审人民法院再审却没有作出明确规定。事实上有些案件是不宜再交原审人民法院再审的，如原案件是经过原审人民法院审判委员会讨论通过的案件；因此，我们认为《修改决定》的某些规定仍过于笼统，法官自由裁量的空间仍显过大。
      （4）《修改决定》规定人民检察院抗诉的情形与当事人申请再审的情形完全一致有失妥当。首先，将“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”作为抗诉情形不妥。因为这可能导致败诉方当事人请求检察机关帮助他们收集证据，而既然发现新证据已成为法定的抗诉事由，检察机关在当事人提供了证据线索后就很难拒绝，但由此既会导致检察机关的负担大大加重，又会在检察机关介入调查取证后使双方当事人力量悬殊从而造成双方地位不平等[19]。其次，未将“其他致使原裁判错误的情形”这一“兜底条款”规定为抗诉情形不妥。因为检察院抗诉是除向法院申请再审外当事人寻求救济的另一途径，而“在细化了的法定事由仍不能覆盖社会生活中的复杂现实这种例外的情况下，由作为公权力机关的检察院而不是由当事人来判断是否有必要提起再审更为恰当。”在此意义上，不将这一“兜底条款”作为再审申请情形而将其作为抗诉情形，“能够达到既减少当事人提起再审申请的随意性，又使某种救济渠道始终向他们开放的效果。”[18]188至于有学者认为将“原判决、裁定适用法律确有错误的”作为抗诉情形也不妥[18]188，我们对此持不同观点。因为该学者的主要理由是法律解释的最终决定权或判断权限应当归属一个司法机构而不应由复数的机构分享，这本身没错，但由此认为检察机关不能对“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形提起抗诉则是不妥的，因为如果照此推理，考虑到事实认定特别是民事案件事实认定的最终决定权或判断权限也应当归属一个司法机构而不应由复数的机构分享，那所有的情形检察机关都不能提出抗诉了，但这显然是比较荒谬也是不可取的。

      （5）《修改决定》对某些程序救济机制的设置考虑欠周全。如《修改决定》第13条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”应当说该规定充分考虑到了对案外人和被申请执行人的程序救济，但对申请执行人的程序救济就考虑欠周全，因为申请执行人对法院中止该标的执行的裁定不服时，由于其通常不会认为原裁判有错误，故一般不涉及依审判监督程序办理的问题，在此情况下如何救济，显然就成了一个不可忽视的问题。再如《修改决定》第16条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”但这条规定缺乏对申请执行人的救济措施，即如果申请执行人发现被执行人在隐匿、转移财产，告知执行员时执行员不立即采取措施，此时对申请执行人如何救济？申请执行人虽然可以按照第11条规定提出执行异议，但这显然阻止不了被执行人隐匿、转移财产，因为对执行异议需要审查，而审查是需要时间的，因此可能出现的问题是：还不等人民法院作出相关决定，被执行人就已把财产全部隐匿、转移光了。
      5.某些具体措施仍缺乏可操作性
      《修改决定》针对“申诉难”与“执行难”问题，采取了一些新的较为具体的措施，如规定“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理”、“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施”、“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”，等等，这些措施应当说大部分都是可行的，但要说全部都可行，也是值得怀疑的。以在征信系统记录被执行人不履行义务信息为例，我们大可怀疑的是，目前我国通行统一的征信系统建立起来了吗？据了解，2004年，最高人民法院就提出了建立与国家有关市场监管机关进行信息共享和措施互动、与社会诚信体系对接，进而加大对债务人失信行为的司法惩戒力度，促使债务人自觉履行法律义务的国家执行威慑机制。通过全国法院执行案件信息管理系统这个平台，将执行案件信息予以公开，并通过将该系统与金融、工商登记、房地产、交通、出入境管理等部门以及其他社会信用体系网络相链接，逐步从法律、经济、政治、生活、舆论等方面对被执行人进行制约，促使其自动履行义务。作为国家执行威慑机制的基础信息平台，全国法院执行案件信息管理系统自2007年1月1日起在全国运行后，已汇总全国法院尚未执结的案件以及2007年新收的案件100多万件，记载了每个执行案件从立案到终结的每一个步骤、程序和措施的信息数据[20]。且不说全国法院执行案件信息管理系统因刚运行其效果还有待进一步评估，单说其与其他社会信用体系网络的信息共享问题就要大打折扣。从有关消息来看，目前最高人民法院已经就信息共享问题启动与中国人民银行的共建工作，但也只是力争在2007年年底前将被执行人信息纳入中国人民银行征信系统[20]6，而到目前为止是否已纳入仍是一个问题。更何况中国人民银行征信系统本身的运行效果就值得怀疑，否则就很难有效解释银行经常发生的大量呆账和死账。但即使我们认可中国人民银行征信系统，全国法院执行案件信息管理系统也与其共享信息了，那全国法院执行案件信息管理系统与工商登记、房地产、交通、出入境管理等部门以及其他社会信用体系网络何时共享信息呢？这些共享的信息何时才能较完善以有效约束不讲信用包括不履行法院判决的个人和单位呢？目前的有关情况显然是不容乐观的，因此我们说即使《修改决定》规定在征信系统记录被执行人不履行义务信息也很难对“执行难”问题起到很大的遏制作用。

      三、未来展望：理念先导，着眼实践
       （一）必须全面修改《民事诉讼法》
      自《民事诉讼法》颁布至今，我国政治、经济、文化、科学技术以及对外交往等方面都发生了巨大的变化，这些变化无不对民事诉讼产生深远的影响。经济条件的大幅变好，人们对诉讼成本的考虑就不会像以前那样多，就更多会考虑通过诉讼方式来解决民事纠纷，也就有可能去关注一些公益纠纷。（注释6：近年较典型的事件如北大师生代表松花江起诉中石油事件，参见《北大法学院教授、研究生代表松花江起诉中石油》，athttp：//biz. 163. com /05/1219/18/25BS8KPC00020QFA. html#，2007年12月30日访问。）对此，《民事诉讼法》如何作出回应？又如，随着经济条件的变好，民众的权利意识逐渐觉醒，近年在不同地方发生的“一分钱官司”、“一毛钱官司”、“一块钱官司”等[21]就是其典型反映。这些以前几乎不敢想象但现在却实实在在发生了的诉讼案件，除经调解结案或因和解而撤诉的以外，大部分都适用了简易程序。对这些标的额如此少的诉讼案件，适用简易程序也还是略显复杂，对此《民事诉讼法》能不能规定一种更加简便快捷的程序如小额诉讼程序？
      再如，科学技术的巨大变化，使电子网络得到了迅速发展和普及。如果说1991年民众对电子网络还很陌生，那现在民众对电子网络虽不能说都很熟悉但至少会有所了解。由此提出的问题是：《民事诉讼法》要不要认可一种新的证据形式即电子证据？要不要认可一种新的送达形式即电子邮件送达？如认可又如何规范？近年来甚至还有部分法院尝试用电子网络进行开庭并取得了较好效果[22]，对此《民事诉讼法》又该如何回应、如何规范？
      此外，“依法治国，建设社会主义法治国家”作为党和国家的治国方略和奋斗目标分别于1997年和1999年写入党的十五大报告和《宪法》； 1997年和1998年我国又分别签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，其中《经济、社会及文化权利国际公约》已于2001年得到全国人大批准；2000年底我国初步建立社会主义市场经济新体制的目标基本实现；“国家尊重和保障人权”于2004年正式写入《宪法》；等等，对此，《民事诉讼法》应作出怎样的规定才契合程序法治的要求？应如何保障诉权才能符合《经济、社会及文化权利国际公约》等国际公约的要求和人权保护的要求？与社会主义市场经济新体制相适应的自我责任原理和市场风险意识又该如何体现？所有这些，都需要《民事诉讼法》作出修改。由于这些修改涉及广、幅度大，所以只有进行全面修改才能包容。
      （二）使各方利益充分博弈
      我们不能不正视的是，《民事诉讼法》的运行牵涉到各方利益主体，不仅包括人民法院，而且包括当事人，以及人民检察院、律师、证人和鉴定人等。（注释7：有些人可能会对我们将人民法院和人民检察院等国家机关称为利益主体觉得不舒服，但实际情况却不容我们否认国家机关有“自利性”。）其中当事人、证人等是包含在广大民众当中的，因为任一民众都不排除有成为当事人、证人等的可能。这些利益主体在总的利益上应当是一致的，即都希望民事诉讼能在《民事诉讼法》的规范下高质量地顺利地解决民事纠纷；但就各自的利益而言，又是不一样的，如人民法院会希望自己的审判指挥权更大一些，民众（潜在的当事人）会希望能制约人民法院滥用审判权，人民检察院会希望能全程监督诉讼过程，包括在执行过程中也能进行监督，等等。既然都有各自的切身利益存在，各利益主体自然都希望自己的利益能在修改后的《民事诉讼法》中得到体现，因而让各方利益主体在《民事诉讼法》修改过程中充分博弈是最为合适的。

      在《民事诉讼法》修改过程中，使各方利益主体充分博弈至少会产生以下效果：
      1.可以最大限度减少修法过程中的遗憾。如果各利益主体有机会充分参与修法，则各利益主体会尽可能多地从不同视角提出其各自的主张和论证及应当考虑的情况，其他主体或赞同或反对也必然会有其各自的理由，这样各种可能的主张和情况都会最大程度考虑到，因而无论这些主张和情况在修改后的法律中是出现还是不出现都会有其出现或不出现的理由，从而可以最大限度地减少修法过程中的遗憾，防止某些主张和情况在修法过程中因没有被提及而未加考虑以致留下遗憾。
      2.可以最大程度保证各利益主体守法。如果各利益主体有机会充分参与修法，则表明修改后的法律是在各利益主体充分参与下形成的，各利益主体对自己亲身参与修改后的法律往往会觉得有“亲切感”，感到有“亲和力”，自然也就觉得有遵守之必要。因此，在《民事诉讼法》修改时使各方利益主体充分博弈可以最大程度保证各利益主体守法。
      （三）要立足国情放眼世界
      《民事诉讼法》的修改，一定要在科学理念的指导下进行制度创新，否则就不会有大的进步。至于《民事诉讼法》的修改到底要坚持什么样的理念？要进行哪些制度创新？理论界和实务界都提出了不少好的看法，我们也曾经有过一些论述，如认为要坚持以人为本的理念、要加大当事人诉权保护的力度、要有程序本位的意识[23]；应当更加注重当事人的主体性、应当更加注重诉讼程序的正当性、应当更加注重证据制度的科学性、应当更加注重判决的终局性[24]；等等。现在我们仍然坚持原来的这些观点，并且认为《民事诉讼法》的修改必须立足国情放眼世界，需着重考虑以下几方面的问题：
      首先，要进行一场严肃认真的有组织的大规模的调查运动。尽管大部分人都耳熟能详地知道我国人口多，面积广，各地风俗人情不一样；也尽管大部分人都不否认司法实践中所谓“潜规则”有着巨大的影响力，但我们很少看到立法机关进行严肃认真的大规模的调查运动，最多只是看到在很少数的一些地方举办了一些作用有限的座谈会并进行了不太深入的实地考察，而这显然是很不够的。《民事诉讼法》的修改实际上是“组织起来的”一项“希望有效果并能达到预期目的的行动”，但如果没有进行严肃认真的大规模的调查运动，我们怎么知道各地诉讼上的风俗人情怎样？我们怎么了解各地司法实践中具体有哪些“潜规则”并都是怎样起作用的？我们又如何能知晓传统诉讼习惯对我们当下还有没有影响？如有影响又具体是如何发挥其影响力的？等等，没有这些基础条件，我们如何进行“分析”？又如何能进行“适当的阐述”？缺乏“分析”和“适当的阐述”的立法是很难成功的。在此不得不提的是，清末民初的民商事习惯调查运动还真值得我们认真思考和借鉴，（注释8：有关清末民初民商事习惯调查运动的史料及论述可参见胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义（代序）》，载前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上册），中国政法大学出版社，2005年版，第1-17页。）在《民事诉讼法》修改之前实在有必要进行一场严肃认真的有组织的大规模的调查运动。
      其次，要借鉴外国的先进经验。如果说在《民事诉讼法》修改之前进行一场严肃认真的有组织的大规模的调查运动是为了认清国情、挖掘传统诉讼文化中的精华的话，那我们也一定要看到其中的落后的一面，而这落后就有必要通过外国的先进的经验来弥补。至于外国哪些经验可资《民事诉讼法》修改时借鉴及如何借鉴，因已有不少文章进行过探讨，本文限于篇幅不再论述，但要提醒一点的是这种借鉴只能是适度的，要防止走入“全盘西化”的误区，对此毛泽东同志是早有批判的，他说：“所谓‘全盘西化’的主张，乃是一种错误的观点。形式主义地吸收外国的东西，在中国过去是吃过大亏的。中国共产主义者对于马克思主义在中国的应用也是这样，必须将马克思主义的普遍真理和中国革命的具体实践完全地恰当地统一起来，就是说，和民族的特点相结合，经过一定的民族形式，才有用处，决不能主观地公式地应用它。……中国文化应有自己的形式，这就是民族形式。”[25]总之，对外国的先进经验的借鉴一定要结合我国的国情，而这一点跟前述我们首先要认清国情是分不开的。

      最后，还有一个很细小但似乎并不是不重要的问题，那就是建议在《民事诉讼法》立法条文中给每一条都加上“概括性引语”，并对每一款都注明“第×款”的字样。新中国立法传统上区别于其他部分国家的是立法条文每条都没有“概括性引语”，《民事诉讼法》条文也是这样；实际上，“概括性引语”是对法条的高度浓缩概括，“概括性引语”往往能帮助人们理解法条的精髓。而对每一款都注明“第×款”的字样显然会有助于法律引用（包括司法实践中的引用和法学研究中的引用）。 
 
 
 
注释:
  [1]吴坤.一件以代表议案为基础的法律案透视民诉法修正案草案形成过程[N].法制日报，2007-6-26，4.
  [2]全国人大常委.2007年立法计划[J].全国人民代表大会常务委员会公报，2007，（3） ：360.
  [3]吴坤.民诉法修正案草案具有示范意义[N].法制日报，2007-6-27，3.
  [4]廖永安，魏小凡.以人为本与我国民事诉讼法的修订[J].河北法学，2006，（11）：134.
  [5]卓泽渊.法治泛论[M].北京：法律出版社，2001：1，11.
  [6]约翰?罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1997：175.
  [7]恩格斯.英国状况[G] //马克思恩格斯选集（第1卷）.北京：人民出版社，1995：657.
  [8]张文显.二十世纪西方法哲学研究[M].北京：法律出版社，1996：507.
  [9]张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：389-390.
  [10]房保国，程序：以人为本[ J].甘肃政法学院学报，2003，（3）：70.
  [11]姚建宗，法治的人文关怀[ J].华东政法学院学报，2000，（3）：20.
  [12]江伟，吴泽勇.论现代民事诉讼立法的基本理念[J].中国法学，2003，（3）：101.
  [13]江伟，吴泽勇.现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑[J].诉讼法论丛（第8卷）.北京：法律出版社，2003：302.
  [14]征求意见，民主立法——向民众征求意见和建议[Z]，http：//npc. people. com. cn/GB/6368357. htm，l 2007-12-1日.
  [15]赵蕾，邓江波.利益各方未能充分“吵架”民事诉讼法修改受质疑[N].南方周末，2007-08-16，6.
  [16]李浩.司法解释与民事诉讼法的修订[ J].法学家，2004，（3）：21.
  [17]吕琳，黄斌，毛隆贵.对发起再审事由的思考[N].法制日报，2007-11-27（4）.
  [18]王亚新.民事审判监督制度整体的程序设计——以《民事诉讼法修正案》为出发点[ J].中国法学，2007（5）：188；吕琳，黄斌，毛隆贵.对发起再审事由的思考[N].法制日报，2007-11-27（4）.
  [19]李浩.民事再审程序的修订：问题与探索——兼评《修正案（草案）》对再审程序的修订[ J].法律科学，2007，（6）：137.
  [20]刘晓鹏.国家执行威慑机制渐行渐近[N].人民日报，2007-08-25，6.
  [21]曹华国.他为何要打两毛钱官司[N].江南时报，2000-11-30（4）；孙思娅.郝劲松再诉铁路涨价违法要求铁道部赔偿5角钱[N].京华时报，2006-09-10（7）；林靖.为“一块钱”再赴京城北京首例一块钱官司引人关注[N].生活时报，1998-11-27（3）；刘丹.不满“电话通知费”曾律师打赢“两元钱官司”[N].厦门商报，2007-02-19（5）；等等.
  [22]欧菲，刘丽琦，宋伟.QQ庭审跨国离婚案[N].民主与法制时报，2007-1-8，A02.
  [23]廖永安，冯杨.我国民诉法修改的若干问题——兼评《民事诉讼法专家修改建议稿（第三稿）》[J].金陵法律评论，2005（1）：84-87；廖永安，魏小凡.以人为本与我国民事诉讼法的修订[ J].河北法学，2006，（11）：133-139.
  [24]邓和军.民事诉讼文化及其演进与我国民事诉讼法的修改[G] //中国政法大学科研处.法治与和谐——首届中国法治论坛论文集.北京：中国政法大学出版社，2007：253-260.

  [25]毛泽东.新民主主义论[G] //毛泽东选集（第二卷） .北京：人民出版社，1991：667.