顾永忠：捕后羁押必要性审查制度的理解与适用

发布日期：2015-01-03 作者：曾庆鸿律师

文章来源：《国家检察官学院学报》2013年第1期
【内容提要】捕后羁押必要性审查制度是我国逮捕适用控制体系中的一项新措施，旨在解决捕后继续羁押必要性的问题而不是当初逮捕羁押必要性的问题。对该项制度应当从审查主体、审查程序、审查内容、审查方式及审查后的处理等诸方面进行科学构建；从未来发展方向看，应当将该制度从监督性审查改革为司法性审查。
【关键词】羁押必要性审查逮捕控制司法审查新刑事诉讼法
新《刑事诉讼法》第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。这一规定确立了我国逮捕后羁押必要性审查制度的基础或框架。最高人民检察院新近通过的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）从司法解释的角度作出了相应细化的规定，使这一制度渐成雏形。但这毕竟是一项新事物，仍有不少问题需要探讨，如其在我国逮捕措施适用中居什么地位、如何进行必要性审查、未来的发展走向怎样等。本文拟就这些问题展开研究。
一、正确定位：捕后羁押必要性审查的地位
在我国，逮捕本质上是一种未决羁押措施，也是最严厉的刑事强制措施。因此，无论是修改前的刑事诉讼法还是修改后的刑事诉讼法，始终都对逮捕措施的适用进行多方面的严格控制，形成了一套控制体系。本次刑事诉讼法修改在保留原有措施的基础上又增加了捕后羁押必要性审查这项新措施。要在实践中更好地理解、实施该项措施，首先必须对羁押必要性审查的地位做出正确界定。
（一）既有的逮捕适用控制措施
严格控制逮捕措施的批准、决定权及执行权。新《刑事诉讼法》第78条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”根据该规定，只有人民检察院、人民法院有权批准或者决定对犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕。检察机关批准逮捕针对的是公安机关及其他侦查机关提请人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人的案件，在司法实践中占逮捕案件的绝大部分。检察机关决定逮捕则有两种情形：（1）对自侦案件中依法需要逮捕的犯罪嫌疑人决定逮捕；（2）在审查起诉中对此前未逮捕的犯罪嫌疑人依法决定逮捕。人民法院决定逮捕主要是在审判阶段对自诉案件及公诉案件中之前没有逮捕的被告人依法决定逮捕。此外，无论是检察机关批准或决定逮捕的，还是人民法院决定逮捕的，都应当交由公安机关执行。把逮捕措施的批准、决定权和执行权相分离，是为了从适用主体上控制逮捕措施的适用，防止逮捕措施被滥用，也有利于公、检、法三机关间的制衡。
严格控制逮捕措施的适用条件。修改前的刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施的条件规定为：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，其目的在于尽量减少逮捕犯罪嫌疑人和被告人。但在司法实践中，逮捕率还是比较高的，其中有的犯罪嫌疑人、被告人没有达到“可能判处徒刑以上刑罚”的条件而被逮捕了，有的不符合“有逮捕必要的”条件而被逮捕了。鉴于此，新《刑事诉讼法》第79条对逮捕的适用条件做了重大修改：一是明文规定了应当逮捕的法定情形；二是把监视居住重新定位为逮捕的替代性措施，从而使逮捕的条件更明确、更严格，除非确有必要逮捕的才予以逮捕，反之，则不予逮捕。
强化适用逮捕措施的程序控制。为了增强对逮捕适用的程序控制，新《刑事诉讼法》增加了第86条，规定检察机关在审查批准逮捕中，可以讯问犯罪嫌疑人；在某些情形下，包括对是否符合逮捕条件有疑问的，犯罪嫌疑人要求的以及侦查活动可能存在重大违法行为的等，检察机关审查批准逮捕时应当讯问嫌疑人。不仅如此，该法还规定检察机关审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这不仅保障了犯罪嫌疑人及其辩护律师的辩护权，尤其是程序辩护权的行使，更有助于检察机关全面审查报请批捕的案件，防止把不应当、不必要逮捕的犯罪嫌疑人批准逮捕。
严防并及时发现、纠正不应当逮捕的情形发生。以上三个方面都是从审查批准或决定逮捕的环节采取的严格控制措施，但是如果在这个环节把关不严怎么办？《刑事诉讼法》第92条对此作了弥补，规定法院、检察院对于自己决定逮捕的人以及公安机关对于经报请检察机关批准逮捕的人，都应当在逮捕后的24小时内进行讯问，发现不应当逮捕的，必须立即释放，发给释放证明。这实为亡羊补牢之举。
明确要求办案机关发现采取逮捕措施不当的，应当及时撤销或变更。《刑事诉讼法》第92条的规定只约束逮捕后的24小时，目的是在逮捕后的第一时间建立一道纠错机制。对于办案机关来说，此后是否就万事大吉了呢？显然并非如此。根据第94条的规定：“人民法院、人民检察院、公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更”。其中当然也包含了发现逮捕措施不当，应当及时撤销或者变更的要求。应当注意，该规定与第92条一样，。是对法院、检察院、公安机关等办案机关提出的要求，即不论逮捕是谁批准或决定的，只要被逮捕的人处于法院、检察院、公安机关的办案活动中，三机关都应当按照第92条和第94条的要求去做。
严格控制侦查阶段逮捕后的羁押期限。从诉讼原理和人权保护的角度讲，对逮捕适用的控制不仅应当体现在对应否适用逮捕的审查把关上，而且还应当体现在对逮捕后羁押期限的严格控制上，也就是说即使对应当逮捕的人也不能无限期羁押，因为逮捕毕竟是对尚未依法确定有罪的人人身自由的剥夺。据此并针对司法实践中侦查阶段逮捕适用存在的突出问题，《刑事诉讼法》第154条、第156条、第157条要求侦查阶段对犯罪嫌疑人逮捕后的羁押期限通常不得超过二个月。符合特定情况需要延长羁押期限的，还应区分不同情况报经上级人民检察院批准。
明确要求办案机关在期限届满时及时变更强制措施。无论何种强制措施，某种程度上都是对尚未被依法确定有罪的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制或剥夺，因此要严格控制其适用。为此，刑事诉讼法不仅对侦查阶段逮捕的羁押期限做了明确规定，而且对其他诉讼阶段适用强制措施的期限也做了规定。《刑事诉讼法》第96条还要求，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。不仅如此，对于所采取强制措施的法定期限已经届满的，第97条不留余地地规定，法院、检察院、公安机关“应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”
明确辩方有权申请变更强制措施。强制措施包括逮捕直接涉及对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制或剥夺，并严重影响他们的家庭生活。因此，对于逮捕等强制措施的适用，犯罪嫌疑人、被告人应当有权表达意见。为此，新《刑事诉讼法》第95条增修为：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”这样规定，一方面是赋予他们一项重要的诉讼权利，另一方面也是对法院、检察院、公安机关适用强制措施的一种制约。当然，由于只是“申请”，这种制约的效力是有限的。
辩方有权要求解除期满的强制措施并提出申诉。如前所述，《刑事诉讼法》第96条、第97条的规定，都是要求办案机关自我约束，主动防止并纠正超期羁押的行为，但是如果其不能自动纠正怎么办？第97条也做了针对性的规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。”不仅如此，为了防止办案机关不遵守、不执行该规定，《刑事诉讼法》新增的第115条还规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于司法机关及其工作人员“采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的”，有权向该机关申诉或者控告，对处理不服的，可以向人民检察院申诉。“人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”可以说，这是一种“双保险”措施。
（二）逮捕后羁押必要性审查的特点
客观地说，以上九个方面的控制措施大都是原有的规定或在原有规定基础上做了一些修改完善。新《刑事诉讼法》第93条则在我国未决羁押率居高不下，对公民人身权利保障的法治要求越来越迫切的背景下，作出了全新规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”
根据本条规定，人民检察院对已经依法定程序逮捕的犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要性还应当进行审查。经过审查，对于不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。显然，这是在对逮捕适用所采取的以上九项控制措施之外增加的一项新的、重要的控制措施。它们一起构成了我国逮捕措施适用的控制体系，各自发挥着不同的作用。
第一项至第三项是在适用逮捕前，针对公、检、法三机关在刑事诉讼中应否以及如何适用逮捕措施采取的控制措施，包括谁有权批准、决定、执行逮捕，逮捕的条件是什么，审查批准逮捕的程序是什么等。其目的是规范、约束逮捕措施的适用，防止无权批准、决定逮捕及虽有权但不应当、不必要地适用逮捕。第四项和第五项是在已经批准、决定逮捕后，对公、检、法三机关在逮捕后24小时内及24小时后的羁押施加的控制措施，要求其及时发现、纠正虽经依法批准、决定，但不应当逮捕或采取强制措施（含逮捕）不当的情形。应当注意的是，这两项措施是寄希望于公、检、法三机关进行自我约束。第六项和第七项是在对犯罪嫌疑人、被告人合法逮捕的情况下（即在符合前述第一项至第五项情况下），对侦查阶段的羁押期限及期限延长作出的明文规定，并要求公、检、法三机关对于犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件不能在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，应当予以释放或者变更强制措施。第八项和第九项赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人在犯罪嫌疑人、被告人被合法逮捕（即符合前述第一项至第六项）的情况下，向公、检、法三机关申请变更逮捕措施的权利，以及在超期羁押（即不按照第七项的要求释放或变更逮捕措施）的情况下要求解除逮捕措施、并提出申诉、控告的权利。可见，这两项是通过赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有关诉讼权利而对办案机关不必要逮捕或超期羁押所采取的制约、监督措施，也是对第六项和第七项措施得不到办案机关依法执行的弥补措施。
捕后羁押必要性审查措施，则是就合法羁押（即符合第一项至第六项）对检察机关提出的一项要求，并且是专门针对公安机关和法院作为办案机关合法羁押犯罪嫌疑人、被告人所采取的一项控制措施。它的核心不是审查当初批准或决定并执行逮捕时是否有必要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，而是审查逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人时至今日是否还需要继续羁押；对不需要继续羁押的，人民检察院应当建议公安机关、法院释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更为其他非羁押性的强制措施。
可见，这是一种只对外（公安机关和法院）不对内（检察机关）的控制措施。因为如果捕后羁押必要性审查的对象也包括检察机关内部所办案件，那么《刑事诉讼法》第93条就不能表述为审查后“对不需要继续羁押的，应当建议……”，因为检察机关不可能对自己提出“建议”；同时，建议的对象——有关机关——也不可能包含提出建议的检察机关自己。因此，从属性上讲，这也是一项特定的针对公安机关和法院的监督措施，属于检察机关诉讼监督权的范畴。
当然，需要强调的是，虽然此项措施是针对公安机关和法院的监督措施，并不意味着检察机关不需要对自己所办案件的犯罪嫌疑人进行捕后羁押必要性的审查，并对不需要继续羁押的犯罪嫌疑人予以释放或变更为其他措施。作为法律监督机关，检察机关当然应该这样做，但这并不能包含在第93条所规定的捕后羁押必要性审查的制度中，而应当以前述第五项措施即《刑事诉讼法》第94条为其法律依据。
二、科学构建：捕后羁押必要性审查的程序
羁押必要性审查是新增加的一项针对逮捕适用的控制措施。由于新刑事诉讼法的规定太原则，不少人已就此进行了分析并提出了自己的建议。基于前文对这一制度的分析和定位，笔者认为，总体上看，《规则》的相关规定符合《刑事诉讼法》第93条的立法精神，同时也对检察机关内部捕后羁押必要性审查的问题提出了相应的要求。这是符合诉讼监督原理和司法实践具体情况的，有利于贯彻、执行并实现第93条的立法意图。以下对其做一简要解读。
（一）审查主体
根据《刑事诉讼法》第93条的规定，人民检察院是捕后羁押必要性审查的主体，但审查应当由人民检察院内部哪个部门负责具体实施，却一直众说纷纭。对此，《规则》第617条规定，侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责；监所检察部门在监所检察中发现不需要羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施的意见，报经检察长决定。可见，这一规定体现了审查羁押必要性以业务部门为主、监所部门为辅的精神。
检察机关的侦查监督部门主要是对侦查活动依法进行监督的部门，其最重要的一项工作就是审查批准侦查机关报请批捕的案件，同时对侦查机关的立案、侦查活动包括羁押活动依法进行监督。按此定位和分工，由其负责侦查阶段捕后羁押必要性的审查工作，应该说既是由其职责所决定的，同时也有利于节约司法资源，提高工作效率。一方面，侦查阶段的羁押必要性审查与侦查监督部门一向负责的延长侦查羁押期限的审查批准工作密切相关，由它负责顺理成章；另一方面，此类案件的初始逮捕是由侦查监督部门审查批准的，其对案件情况特别是对犯罪嫌疑人是否应当及有必要逮捕已经相当熟悉，由其对捕后继续羁押的必要性进行审查，可以充分利用此前的工作基础，节约人力和时间，提高工作效率。
此前，曾有学者认为，侦查监督部门负责案件的批准逮捕，再把捕后侦查环节羁押必要性审查权交给侦查监督部门，若发现批准工作中出现不当逮捕或错误逮捕的情况，很难期待侦监部门监督、纠正自己的错误，进而提出应当建立由驻看守所检察官根据在押人员实际情况向办案机关提出变更强制措施检察建议的机制。⑴此种观点可以理解。但刑事诉讼法所确立的捕后羁押必要性审查制度，针对的是“继续”羁押的必要性，而非“初始”羁押的必要性，审查机关是根据“此时”掌握的情况对案件进行审查，而不涉及对犯罪嫌疑人当初羁押必要性的审查。因此，由侦查监督部门负责侦查阶段羁押必要性的审查，不存在其不中立而不愿监督、纠正自己错误的问题。
在审判阶段对已经逮捕的被告人进行继续羁押必要性的审查，由检察机关公诉部门负责也是最好的选择。公诉部门是负责案件审查起诉、出庭支持公诉并对审判活动是否合法依法进行监督的部门，其对案件非常熟悉，对被告人何时、因何被逮捕以及在审判阶段是否需要继续羁押，也应该最为熟悉并最有条件进行审查判断，由其负责对审判阶段的被告人继续羁押的必要性进行审查，与本职工作最为密切，需要投入的人力和花费的时间最少，因此是最好的选择。
由监所检察部门负责捕后羁押必要性的审查工作，相比侦监部门和公诉部门来说有一个重大不足，即监所检察部门不参与办案，对案件情况不了解，很难全面、准确地对继续羁押的必要性进行审查。如果想达到侦查监督部门和公诉部门对案件的了解程度，就需要再投入相当的人力，花费更多的时间，显然，这是不现实的。但是，监所检察部门在其工作中对一些案件的犯罪嫌疑人、被告人是否需要继续羁押，也确能掌握一些情况。因此，也不能将其从这项工作中排除出去。基于此，《规则》仍规定其参与此项工作。
应当注意的是，《规则》将羁押必要性审查的领域限定在侦查阶段与审判阶段，这印证了笔者前面的观点，即第93条的规定是一个只对外（公安机关和法院）不对内（检察机关）的控制措施，属于检察监督的性质。
（二）审查程序的启动
捕后继续羁押必要性审查程序的启动，应当采取双轨制：其一，人民检察院依职权主动启动审查程序；其二，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人依法向检察机关提出申请。
1．人民检察院依职权启动。如前所述，也如同有的学者所言，对已被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行继续羁押必要性的审查，是人民检察院对刑事诉讼行使法律监督权的体现。⑵因此，这项工作应当纳入检察机关的正常工作职责范围内。鉴于《规则》将此项工作交由三个部门具体负责，笔者分别加以说明：
首先，侦查阶段的羁押必要性审查，主要由侦查监督部门负责启动。其应当将此项工作与侦查羁押期限延长的审查批准工作结合起来，即在依照刑事诉讼法有关规定审查批准侦查羁押期限延长的事项时，由负责审查批准的有关检察机关的侦查监督部门对犯罪嫌疑人是否需要继续羁押进行审查。根据《刑事诉讼法》的有关规定，并考虑到司法实践的具体情况，此项审查应当在对犯罪嫌疑人初始逮捕后的第二个月、第三个月、第五个月进行。经过审查，对于不需要继续羁押的，就直接作出不批准延长侦查羁押期限的规定，不需要再向侦查机关提出建议。
上述主张实际上把侦查阶段捕后羁押必要性的审查完全纳入延长侦查羁押期限的审查批准程序之中了，这是不是实际取消了侦查阶段捕后羁押必要性审查制度呢？这样做是否合适呢？笔者认为，可以将此做法称为两种制度或两种程序的竞合，实际上强化而非取消了侦查阶段捕后羁押必要性审查制度。因为如果单纯地进行审查，检察机关即使认为不应该或不需要继续羁押，也只能建议侦查机关采取相应措施，其效力与不批准延长羁押期限无法相比。此外，从时间和办案实际看，如果不将以上两个程序合并，那就必然要在延长侦查羁押期限审查程序之外单独进行羁押必要性审查，这势必给侦查监督部门增加巨大的工作量，侦查监督部门能够承受吗？更重要的是，如果检察机关审查之后认为不需要继续羁押的，也只能向侦查机关提出建议，侦查机关不接受建议怎么办？事实上，该两项制度的实质精神是完全一致的。因此，将其与延长侦查羁押期限审查批准程序做竞合处理，既能节约司法资源，又能提高工作效率。
其次，审判阶段羁押必要性审查主要由公诉部门负责启动，其应当在对案件提起公诉后主动关注并审查已被逮捕的被告人在审判阶段是否需要继续羁押。不过，需要强调的是，公诉部门在提起公诉前就应当对尚未提起公诉的犯罪嫌疑人是否需要继续羁押予以关注，对于不需要继续羁押但应当提起公诉的，应当及时通过内部程序变更为非羁押性的强制措施，然后向法院提起公诉，而不能等到审判阶段才审查并向法院提出建议。
最后，在侦查阶段、审查起诉阶段及审判阶段，监所检察部门在依法履行监所检察职责过程中，应当关注在押的犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性，并区分情况依法作出处理。发现不需要继续羁押的，可以提出应予以释放或变更强制措施的意见，报请检察长决定。应当注意，《规则》并没有要求监所检察部门应当对此进行专门审查，而是要求他们在履行监所检察职责时予以关注，注意发现。正因为如此，笔者指出监所检察部门是此项工作的辅助部门。
2．犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人依法申请启动。如前所述，《刑事诉讼法》第95条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权向法院、检察院、公安机关申请对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施。办案机关应当在收到申请后三日内作出决定。不同意变更的，应当告知申请人并说明理由。在此情况下，上述人员是否可向检察机关申请捕后羁押必要性审查？从新《刑事诉讼法》第2条将“尊重和保障人权”增加为刑事诉讼的任务这一重大修改来看，上述人员应当有权向检察机关提出捕后羁押必要性审查的申请。《规则》第618条也正是这样规定的：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查，申请时应当说明不适宜继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。”
需要指出的是，根据《刑事诉讼法》第97条的规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于法院、检察院和公安机关采取强制措施包括采取逮捕措施期限届满而未予解除的，有权要求解除强制措施。此情况是否可纳入上述人员申请人民检察院启动捕后羁押必要性审查的范围？答案应当是否定的。因为此种情况属于超期羁押，应当无条件禁止和纠正，不属于继续羁押必要性审查的范围。正因为如此，第97条要求法院、检察院和公安机关对超期羁押应当予以释放或变更为其他强制措施。同时，第115条规定，上述人员有权向办案机关及人民检察院提出申诉、控告。
（三）审查内容
检察机关对捕后羁押必要性进行审查的重点是继续羁押的必要性，而不是初始羁押的必要性。因此，其审查的时点是“此时”而非“彼时”，审查的内容也应当是已经被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人是否有必要继续羁押。至于具体审查内容，《规则》规定了如下方面：（1）根据此时所掌握的案件证据材料，是否足以证明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事实；（2）根据现已掌握的犯罪事实和情节，犯罪嫌疑人、被告人是否可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪；（3）时至今日，是否还存在着犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑的可能性；（4）案件事实是否已经基本查清，证据是否已经收集固定，以及是否符合取保候审或者监视居住的条件；（5）已批捕的犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限是否将届满，对其继续羁押是否会超过可能对其判处的刑期；（6）羁押期限是否届满；（7）根据案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施是否更为适宜；（8）是否有其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
（四）审查方式
我国的羁押必要性审查是检察机关主导的单线型复查模式。⑶从目前的司法实践来看，审查应在以书面审查为主的情况下，必要时辅以言词审查，以便更全面地审查继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的必要性。《规则》第620条规定，人民检察院可以采取以下方式进行羁押必要性审查：（1）对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估；（2）向侦查机关了解侦查取证的进展情况；（3）听取有关办案机关、办案人员的意见；（4）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人、被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见；（5）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；（6）查阅有关案卷材料，审查有关人员提供的证明不需要羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料；（7）其他方式。
（五）审查后的处理
对于羁押必要性审查后的处理问题，《规则》第619条规定：人民检察院经审查发现有下列情形之一的，可以向有关机关提出释放或者变更强制措施的书面建议：（1）案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实的；（2）犯罪事实和情节发生重大变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（3）犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑的可能性已被排除的；（4）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（5）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过可能被判处的刑期的；（6）羁押期限届满的；（7）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；（8）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
该规定还要求，对于上述情形，人民检察院应当制作释放或者变更强制措施的建议书，建议书应当说明不必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由及法律依据，送交有关办案机关，并要求办案机关在十日以内将处理情况通知检察机关。办案机关没有采纳人民检察院建议的，应当要求其说明理由和依据。
当然，如前所述，虽然检察机关自侦案件及审查起诉的案件不属于新刑诉法第93条规定的范围，但检察机关也要进行捕后羁押必要性审查。《规则》第621条要求：“对人民检察院办理的案件，经审查认为不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的，应当建议办案部门予以释放或者变更强制措施，具体程序按前款规定办理。”应当肯定这是检察机关严格要求自己，强化自我监督的重要举措。但此规定也有不当之处，即对于已经提起公诉的被告人，检察机关不再有直接释放或者变更强制措施的权力，应当由人民法院行使此项权力，人民检察院只能根据第93条的规定向人民法院提出建议。这也表明，第93条的规定只对外（法院和公安机关）不对内（检察院）是有问题的。因此，我们一方面要肯定本次刑事诉讼法修改在第93条增设捕后羁押必要性审查制度的意义，要在实践中完善并贯彻、实施好这项新制度；另一方面，也要认识到这还不是理想的羁押必要性审查制度，我们需要结合实践不断对其加以完善。
三、发展方向：从监督性审查走向司法性审查
新《刑事诉讼法》第93条创设了逮捕后继续羁押必要性审查制度，为检察机关进一步探讨羁押必要性审查机制奠定了良好的基础，⑷应当说具有重要的进步意义，但这一制度也存在先天的缺陷，因为它是一种监督性的审查而不是司法性的审查。这主要表现在以下三点：（1）继续羁押必要性审查是一种无期限限制的审查，即没有规定检察机关应当在逮捕后的哪个期限内进行审查。这一方面可能刺激犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人随意提出审查申请，增大检察机关的工作压力，另一方面可能造成检察机关拖延、推卸审查责任，使得羁押必要性审查流于形式。（2）检察机关对捕后继续羁押必要性进行审查后，认为不必要继续对犯罪嫌疑人、被告人实施羁押的，仅能“建议”有关办案机关予以释放或者变更强制措施。这显然对办案机关没有强制约束力，可能导致该审查制度名存实亡。（3）该项审查的对象包括侦查机关的羁押行为和审判机关的羁押行为，却不包括对检察机关自己羁押行为的审查。
由于捕后继续羁押必要性的审查事关公民人身自由权，法治国家都明确要求由法官强制进行，而且其作出的决定具有强制力。但我国的制度安排在时间上是随意的，在效力上是建议性的，完全是一种监督性的审查。因此，这项制度只是过渡性的，将来应当对其进行司法化改革，使其成为司法性的审查制度。为此，我们应当在以下五个事项上实现转变。
1．从无期限审查走向定期审查。笔者在前面曾主张将侦查阶段捕后羁押必要性的审查与延长侦查羁押期限的审查结合在一起，但这只是过渡办法。未来应当将该两项制度整合，调整为一种对羁押必要性进行定期审查的制度，明确规定羁押多长时间（比如2个月）后，必须进行羁押必要性审查。定期审查的意义是：第一，充分体现出对犯罪嫌疑人、被告人人权的尊重和保障精神，也体现出对逮捕适用（实为羁押）的谨慎和控制精神；第二，使审查机关有章可循，确保审查工作规范、有序进行；第三，使犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人能够依法、理性提出审查申请，有效地寻求救济。
2．从选择性审查走向强制性审查，即对于已经逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果在法定期限届满后还要继续羁押，办案机关就应当依照定期审查的要求报请法定审查机关审查，未经审查并获得批准不得继续羁押。对继续羁押必要性进行强制性审查主要出于以下两点考虑：第一，羁押应当有期限，这既为未决羁押的性质所决定，也是保障人权的基本要求；第二，强制性羁押审查并非一味追求保障被羁押人的人权，亦要兼顾侦破案件、惩罚犯罪的实际需要，对于应当或有必要继续羁押的人，经审查仍可以继续对其实施羁押。
3．从内部审查走向公开审查，即在将来采用公开听证的方式进行审查。其理由是：第一，从诉讼原理上讲，不论是初始羁押还是继续羁押，都事关公民宪法权利的暂时剥夺，理应采取公开的方式，以保障当事人的权益，防止司法腐败和权力滥用，从而实现诉讼公正。⑸第二，通过公开审查，审查机关有机会同时听取办案机关陈述继续羁押的理由和被羁押人及其辩护人的辩护意见，有助于审查机关准确作出是否批准继续羁押的决定；第三，公开审查能够给办案机关造成一定的压力，促使其依法办案，加快办案进度，尽可能缩短羁押期限。
4．从检察机关只对外审查而不对内审查，走向检察机关只审查侦查机关，不审查审判机关，并由法院对检察机关所办案件是否需要继续羁押进行审查。这一变革符合世界法治国家的通例。英美法系国家为被羁押者提供的司法救济途径主要为保释和申请人身保护令，并且都由法官主导和决定。大陆法系国家对被羁押者的司法救济主要是司法复审制度。⑹例如，《德国刑事诉讼法》第117条规定了两种审前羁押的救济途径：抗告和复议。被羁押的犯罪嫌疑人对羁押命令不服的，有权向抗告法院即地方法院的刑事庭提出抗告，若对地方法院的裁定不服，还可向高等法院再为抗告；被羁押的犯罪嫌疑人及其辩护律师还有权在任何时候对羁押命令提出复议申请，复议通常以言词听审的方式进行。⑺若犯罪嫌疑人及其律师没有提出抗告或复议申请，在对犯罪嫌疑人实施羁押满三个月后，发布羁押命令的法官应自行对羁押命令进行复查；羁押满六个月后，羁押命令必须交上诉法院复查。⑻总之，在法治发达国家，不论是初始羁押还是继续羁押，都由法官决定。在我国，虽然检察机关具有审查批准逮捕的权力，但法院对其审判的案件也有决定逮捕的权力。在此情况下，对侦查机关所办案件继续羁押必要性的审查仍由检察机关开展顺理成章，而将检察机关所办案件的继续羁押必要性的审查交由法院实施既符合法治原理，也弥补了第93条的规定不包含对检察机关所办理案件的继续羁押必要性进行审查的明显缺陷。至于法院所办案件继续羁押必要性的审查，则不应再由检察机关进行。如果确需审查，应当由审判法院的上级法院负责审查。
5．从建议性审查走向决定性审查。目前第93条规定的捕后羁押必要性审查制度，是一种建议性的审查制度而不是决定性的审查制度。显然，这是不符合法治原理的。未来继续羁押必要性审查应当从建议性审查走向决定性审查，即检察机关或法院一旦认为对犯罪嫌疑人、被告人不应当继续羁押，就应当通知办案机关释放或者变更强制措施，办案机关应当五条件执行。
【注释与参考文献】
　　⑴但伟：《试析羁押必要性审查与看守所检察》[J]，《人民检察》2010年第24期，第25页。
⑵张振忠：《关于继续羁押必要性审查的解读与实施》[J]，《中国检察官》2012年第10期，第28页。
⑶周玉龙等：《审前捕后羁押必要性审查研究——以新刑诉法第九十三条为视角》[J]，《中国检察官》2012年第8期，第22页。
⑷陈卫东：《新刑诉法从九方面规范强化法律监督》[N]，《检察日报》，2012—04—01。
⑸宋英辉：《刑事诉讼原理》[M]，法律出版社2007年版，第lB页。
⑹参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》[M]，中国人民大学出版社2010年版，第310—315页。
⑺[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》[M]，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第299页。
⑻卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》[M]，中国政法大学出版社2008年版，第206页。

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