公诉人不按常理出牌，辩护人如何应对？

发布日期：2014-08-08 作者：邓盛友律师

在刑事诉讼中，辩护人的责任是根据事实和法律，提出对被告人无罪或罪轻等辩护意见。所有辩护意见的形成，有赖于辩护人对案件材料的全面掌控和了解。而案件材料是否齐全，则取决于公诉人是否严格按法律规定向法院提供全部的案件证据材料。如果公诉人对相关证据留一手，在法庭质证或第一轮法庭辩论后再抛出来，无异于搞证据突袭，这对于辩护人及被告人来说是非常不利的。面对不按常理出牌的公诉人，辩护人如何应对，才能最大限度地行使自己的辩护职能，更好地维护被告人的合法权益，这是对辩护律师的严峻考验。
一、何某某盗窃案具体案情及庭审情况。
1、公安局起诉意见书认定的事实。
公安局起诉意见书认定，2013年6月，被告人何某某伙同其他三名被告人，窜至某婚纱影楼内，盗走三星手机一部，佳能5D2相机和佳能7D相机各一台，富士S5相机一台。经鉴定，手机价值为2910元，5D2相机30361元，佳能7D相机14879元，富士S5相机价值为13050元，盗窃数额总计61200元。
2、检察院起诉书认定的事实。
公诉机关指控，被告人何某某等人，窜至某婚纱影楼内，盗走三星手机一部，佳能5D2相机和佳能7D相机各一台，经鉴定，手机价值为2910元，5D2相机30361元，佳能7D相机14879元，总计价值48150元。
与公安局的起诉意见相比，起诉书认定的盗窃物品少了一台富士S5相机。
3、阅卷及会见所了解的事实
被告人何某某多次供述，其只盗窃一部三星手机，两台相机，但具体型号、品牌不清。其他共犯也供述只看到何某某袋子内有两台相机，但未看清具体品牌和型号。赃物未起获。被告人何某某对鉴定结论（对一部手机和三台相机作了价格鉴定）有异议，拒绝签字。
被害人第一次报案称，其被盗的物品是三星牌手机一部，佳能相机两台及富士相机一台，起诉意见书认定的事实即是根据其报案材料所作。在检察院审查起诉阶段，公诉人播放了当时的监控录像，从录像中很明显可以看到，被告人何某某只偷了一部手机和两台相机，而不是三台，但具体什么品牌和型号同样看不清。此次，被害人称，被告人只偷了一部手机和两台佳能相机。
4、庭审争论焦点
在法庭举证、质证完毕之后，进入法庭辩论程序。公诉人认为，被告人盗窃的物品为一部手机和两台佳能相机，数额为48150元。辩护人认为，公诉机关的指控存在部分事实不清、证据不足的问题。因为，被害人陈述前后矛盾，存在虚假报案的可能，被告人供述与被害人的陈述无法相互验证，且赃物未起获，根据疑点利益归于被告人的原则，应依据就低不就高的方法，认定被告人所盗窃的物品为一部三星手机和佳能7D相机及富士S5相机，数额为30839元。
但在在第一轮法庭辩论之后，公诉人突然提出，针对被告人的辩解及辩护人意见，公诉人请求再出示一份被告人在检察院审查批捕时所作的一份供述，在这份供述中，被告人承认了其所盗窃的物品为三星手机一部和两台佳能相机。请求法庭予以准许。
之前，在检察院审查起诉阶段及案件移送到法院后，辩护人从未看到过这份笔录，公诉人在庭审第一轮法庭辩论之后，却突然要求出示这份笔录。
如果这份笔录让公诉人出示、宣读，且被告人由于没注意听或因为是法盲等原因，对该证据表示无异议（而事实上该供述内容与其在侦查阶段的多次供述不符），毫无疑问，该证据将得到法庭的认可，那么，在盗窃数额的认定上，可以说辩护人已经无能为力，前面的辩护工作将前功尽弃。
怎么办？
二、《刑事诉讼法》、最高人民法院、最高人民检察院关于律师阅卷及起诉时检察院移送案件材料之相关规定。
第一、1997年的《刑事诉讼法》实施之后，辩护律师在审查起诉阶段只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，检察院提起公诉后，相关证据也仅系“部分移送”，律师阅卷难问题由此产生，严重影响了辩护效果。
在审查起诉阶段，1997年《刑事诉讼法》第三十六条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”律师想在这个阶段查阅全部案件材料，看个人的造化，极个别几无争议的案件，检察院可能开恩，放手让律师直接复印整个案卷，律师可以看到本案的全部证据材料。这种机会如同中奖，每个律师深有感触。
在法院审理阶段，1997年实施的《刑事诉讼法》及最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释，规定了公诉机关提起公诉时，应当向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。1998年1月19日国家六部委制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问的规定》第36条规定：主要证据包括：（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”由人民检察院根据以上规定确定。
本来该规定的目的是为了防止法官阅卷后形成先入之见，预防未审先判，但不成想，这一规定却成了律师阅卷的一大障碍，从此以后，律师阅卷难上加难。由于对案件事实无法全面了解、对相关证据无法全面掌握，辩护律师无法真正履行辩护职能，被告人的合法权益也无法得到更好地保护。律师辩护如同盲人摸象。该规定因此而饱受律师界的批评。
第二、2013年新的《刑事诉讼法》实施之后，律师在审查起诉阶段可以全面阅卷，而且，检察院提起公诉时应全案移送案件材料。这一规定实现了法院审理阶段案件材料全面移送的回归。
《刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”
《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第三百九十四条规定：“人民检察院提起公诉的案件,应当向人民法院移送起诉书、案卷材料和证据。”第三百九十五条规定：“人民检察院对于犯罪嫌疑人、被告人或者证人等翻供、翻证的材料以及对于犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料,应当移送人民法院。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百八十条规定：“对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书（一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份）和案卷、证据后，指定审判人员审查以下内容：……（三）是否移送证明指控犯罪事实的证据材料，包括采取技术侦查措施的批准决定和所收集的证据材料；”
综上所述，新的《刑事诉讼法》实施之后，如果按规定去操作的话，律师阅卷权将得到充分保障。
三、公诉人未全案移送案件材料的原因及做法
上述规定实际上已经明确：检察院向法院提起公诉后，应将案件材料、证据等全部移送至法院，绝无部分移送之理。但由于法律并没有明确规定检察院移送材料的具体方式和时间要求，是一次性移送还是可以分次移送？是在开庭前多长时间内移送？所有这些都没有明确。而且，法律及司法解释对公诉人未能全案移送证据材料的法律后果没有作出相应规定，司法实践中，法官对此往往也会迁就公诉人，这就给部分公诉人搞证据突袭留下了空间。
公诉人可能采取的措施有：在审查起诉阶段了解辩护人意见之后有意将部分证据隐匿，不让辩护人知晓，告知辩护人公安机关移送的所有材料就这些；在向法院提起公诉后，移送大部分案件材料，保留部分证据材料，待开庭前一天才移送到法院，导致辩护人在庭前不知道有这份证据，让辩护人对该证据无法作准备，更没有时间与自己的当事人核对与沟通。公诉人或者干脆在庭审再当场出示，以期让辩护人措手不及，如同本案。
作为辩护人，通常情况下，在案件审查起阶段就会去阅卷，在案件移送到法院后也会再次去阅卷，以避免遗漏部分证据而导致对案情未能充分了解和掌握，但通常情况下，辩护人不可能在庭前每天均与经办法官联系，询问有无新移送的证据，这就存在着未能全面阅卷的风险。

四、大胆应用最高人民法院司法解释第221条，以应对不按常理出牌的公诉人。
不论是对被告人有利的证据，还是不利的证据，辩护人均应对此有清晰的认识和把握。特别是对被告人不利的证据，辩护人更应作充分的准备，庭前应与被告人核实，与其沟通，听取被告人的意见，分析该证据材料可能对案件产生的不利影响，交待其在庭审中有针对性地提出质证意见，最大限度地排除该证据对法官自由心证的影响。但由于公诉人并未及时移送，甚至等到开庭时才临时出示、宣读，在这种情况下进行质证，对被告人是极其不利的。
相当一部分被告人，文化水平不高，对于各种证据对自己可能产生的影响，心理准备不足。既便辩护人庭前多次与其会见并作相应的交待，其在庭审中对相关证据的质证往往把握不住焦点。而对于公诉人临时出示的不利证据，辩护人更别期望被告人发表有实质意义的质证意见。绝大多数被告人对于法庭询问其对证据的看法，被告人都回答“没意见”。甚至对于那些不利于自己的、且不符合事实的供述，也回答“没意见”。而当法庭再询问辩护人有何意见时，由于被告人对相关证据已先行作出质证，辩护人此时想提出有利于被告人的质证意见也为时已晚。通常法官会认为，一些案件事实，只有被告人自己最清楚，当其自己认可供述中所陈述的相关事实时，该证据已经被当事人自己卡死，辩护人难以提出更深入的质证意见，既使辩护人提出不同看法，法官也会认为这是辩护人为了履行自己的辩护职责所提出的无理辩解，不会再采信，这是致命的。以本案为例，如果被告人对公诉人临时出示、宣读的自己的供述没有异议，也即其认可盗窃的是两台价格高昂的佳能相机，则辩护人基本无能为力，既便辩护人提出该份供述与其先前的供述不一致等意见，但都无法改变法官对相关案件事实的认定所形成的内心确信。
规则的运用。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百二十一条规定：“公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。
辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。”
据此，辩护人可以首先提出异议。认为公诉无正当理由至庭审才出示该证据，法庭不应准许。特别是公诉人在第一轮法庭辩论之后才申请出示的证据，辩护人更应极力反对，向法庭提议不应准许公诉人再举证。如果意见能被法院采纳，该份不利于被告人的证据就无法进入质证程序，可以排除其对被告人的不利影响。但在目前的司法状况下，法院不准许公诉人出示证据的可能性几乎为零，法庭十有八九会认为公诉人的理由成立，允许其出示、宣读。因此，司法解释赋予辩护人的该项权利基本是个墙上画饼。辩护人只能退而求其次，也就是利用司法解释第221条二款的规定，向法庭提出对新证据需要时间准备，从而要求休庭。辩护人所享有的这一程序上的权利应充分予以利用，辩护人可以利用休庭期间，先复制该份证据，然后与被告人会见，核实相关案件事实，再对该证据的真实性、合法性、关联性等作出分析，交待下次出庭时对该证据应如何质证，避免被告人千遍一律地回答“没意见”，而是有针对性地提出质疑。
该程序大胆、充分地利用，不仅有利于在个案中维护被告人的合法权益，而且将极大地打击和挫伤公诉人搞证据突袭的积极性。作为法官，最不愿意看到的就是自己审理的案件因各种原因而意外休庭或中止，他们特别希望能集中地审理案件。如果因为公诉人的原因而导致庭审不得不中断，法官对公诉人的看法无疑是负面的，这对公诉人会形成一定的心理压力。但如果辩护人无视公诉人这种做法，不仅不利于维护当事人的合法权益，而且无疑也是在鼓励公诉人今后频繁使用该方式来对付辩护人。因此，对该程序的合理应用是必要的。

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