民事诉讼构造的理性认知

发布日期：2014-03-31 文章来源：互联网

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《现代法学》1999年第3期
【摘要】民事诉讼构造（又称诉讼模式）的两种形式，即二元构造和三角构造的基本原理和特征是由民事诉讼领域的一些基本规律决定的。
【关键词】民事诉讼构造；二元构造；三角构造
【写作年份】1999年

【正文】

　　一、基本界说

　　民事诉讼构造的实质是民事诉讼中最基本的法律关系一当事人与法院关系问题。从实质上看，民事诉讼构造表现的是诉权与审判权的配置关系，即诉权与审判权的冲突与制衡关系；从形式上看，民事诉讼构造反映的是作为诉讼主体的法院与当事人之间的地位和相互关系。前一种构造形式由于强调权利与权力的制衡关系，故称为权能构造；后一种构造形式由于法院、原告和被告分处一极，呈三足鼎立状，各自相互构成一种线性关系，故称为三角构造。

　　二、二元构造论

　　（一）二元构造的基本原理

　　正如王锡三教授所指出的那样：“民事诉讼的构造是民事诉讼的纲，纲举目张。把民事诉讼的构造搞清楚了，其他问题就迎刃而解了”。{1}而“民事诉讼是审判权与诉权的集合物”，民事诉讼的任何问题都是围绕审判权与诉权的关系，即法院和当事人之间的地位和相互关系而展开的，所以，权能构造是民事诉讼最基本的诉讼构造。权能构造的基本特征是：

　　第一，通过审判权发挥诉讼的程序保障等功能。前苏联学者多勃罗沃里斯基主张：“民事诉讼，是法律规定的司法保护权利的形式”。{2}因此，民事诉讼的本质是国家司法权力干预民事纠纷解决的一种形式。这种司法权力就是民事审判权，包括审理和裁判权、诉讼指挥权、特定事项指挥权（如法院对既非实体问题，又非程序问题的事项所作出的民事决定行为）和一系列的其他间接权力，如调查研究权，监督指导权，司法解释权等。法院在诉讼进行中享有的诉讼权利和承担的诉讼义务，都是民事审判权的派生物。一方面民事审判权必须保障当事者的平等诉讼权利，另一方面又必须保障诉讼、审判本身的正当性。具有国家权力性质的民事审判权介入民事冲突的解决，是民事诉讼区别于其他纠纷解决方式的根本特征。民事诉讼保护权利、解纷止争、程序保障等功能的发挥，也必须以民事审判权为基础。

　　第二，通过诉权对审判权恣意进行限制。恣意是权力的伴生物，没有制约的权力是腐败和其他社会矛盾的根源，因此，权力需要制约。民事诉讼程序作为制约审判恣意的有效机制，是以诉权的科学设置为前提的。一方面，诉权作为民事诉讼程序发动的“按钮”，是民事冲突和国家审判权之间的连接载体，由此决定了不告不理等民事诉讼基本原则和基本制度的存在；另一方面，诉权在诉讼中外化而成的当事人的诉讼权利与法院在诉讼中所承担的义务形成一定的对应关系，由此决定了辩论主义（或原则）、处分权主义（或原则）成为民事诉讼的制度基石。更为重要的是，诉权的存在，使诉讼当事人真正成为诉讼法律关系的主体，而不是作为审判对象的诉讼客体或者被追诉的对象。可以说，当事人是否享有诉权，是界分现代文明诉讼与古代野蛮诉讼的主要标志。

　　第三，通过审判权与诉权的既冲突又制衡的互动关系，推动诉讼程序向前发展，从而实现程序的功能自治。在诉权与审判权的关系问题上，有的学者认为：“就整个诉讼程序来说，除起诉阶段外，审判权居主导地位，对诉讼程序的进行、发展和终结，起着决定性的作用，诉权则居次要地位，起次要作用”。因为审判权是国家统治权在司法领域的表现，民事诉讼是利用审判权实现国家统治权的法定程序。离开审判权，民事诉讼就没有存在的基础，诉权也失去了存在的前提。笔者认为，这种观点有一定道理，但由于带有强烈的职权主义色彩，因而不能说是全面的。这种观点的不全面性还在于它是将诉权与审判权割裂开来看问题，而不是将两者联系起来加以分析。诚然，离开了审判权，诉权不可能单独存在，但反过来，当事人不行使诉权，审判程序便不能发动，审判权也就失去了意义。根据“权利的多重构造”理论，权利可以分为“背景性权利”、“实定性权利”、和“具体性权利”，或者分为“最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利的发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念”。{3}审判权和作为公民基本权利之一的诉权应当是位于同一层位，因此本身不应存在孰优孰劣的区别。但由于价值取向和诉讼目的观等的不同，诉讼构造存在偏重诉权（当事者主导模式）和偏重审判权（法院主导模式）的不同倾向。但诉讼构造无论表现为何种构造形式，从功效上看，诉权与审判权都是一种相互作用和相互制衡的关系，并通过两者的共同作用，实现程序的功能自治。

　　（二）二元构造的理论原因

　　关于民事诉讼法律关系的性质，学界向来有一面关系说、二面关系说和三面关系说之争。江伟教授认为，民事诉讼从本质上看是当事人利用“公权”保护“私权”的活动，诉只发生在当事人与法院之间，所以民事诉讼法律关系是两面关系。但他同时又认为，诉作为一种请求，固然应当体现当事人与法院之间的关系，但事实上，诉的概念本身也暗含了一方当事人向对方的请求，大陆法上所谓的“诉讼契约”概念，实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上的关系的反映。如果把法的主体性原则尤其是程序主体性原则考虑在内，不难发现，在将来的民诉立法及司法中，当事人作为程序主体的地位会逐步提高和巩固，当事人的程序参与权也会逐步加强。这样，随着当事人对民事诉讼程序支配权的扩大，传统的两面关系说将会受到冲击和挑战，三面关系说将大有可为。{4}笔者认为上述观点很有预见性。事实上，对当事人程序主体权的关注正是民事诉讼法发展的方向。英美法系国家由于采当事者主导型诉讼结构，对当事人权利的尊重自不待言，即便是法院干预较多的大陆型诉讼结构，强调当事人的程序主体权也俨然成为一种学术时髦，且在司法实务中多有体现。当事人程序主体权的基础就是诉权，强调对当事者程序主体权的尊重，实际上就是要提高诉权对审判权的制约和抗衡能力。因为在传统民事诉讼理论看来，审判权是优于诉权的，法院在民事诉讼法律关系中居于主导地位。

　　民事诉讼法律关系的特点也要求民事诉讼采二元构造。建立在公正原理上的理想诉讼构造是正确设定诉权和审判权的关系，强调诉权和审判权并重，从而达到通过民事诉讼程序发现真实、保障民事诉讼价值目标和诉讼目的实现的理想功效。

　　三、三角构造论

　　（一）三角构造的基本原理

　　民事诉讼构造的另一种构造形式是三角构造。从外在表征看，三角构造的基本含义是指作为双方当事人的原告与被告平等对立，法官作为裁判的第三方居于其中，踞之其上，公正裁判案件，以达到解决纠纷的目的。直观地看，这种诉讼构造呈“等腰三角形”状，故而称为三角构造。

　　三角构造有以下几个特点：

　　首先，原告与被告平等。这种平等包含三方面的含义：一是原告和被告在诉讼中的法律地位完全平等，双方都是诉讼主体，而非一方为诉讼主体，另一方为诉讼客体，或者双方都是诉讼客体。也就是说，双方当事人具有平等的法律人格。在国际民商事诉讼中，表现为国民待遇原则，外国人或无国籍人也具有同本国公民相同的诉讼地位，而不是把外国人视为“敌人”。二是原告和被告的诉讼权利义务相同或者对应，又称为“武器平等”。这是双方当事人享有平等法律人格的必然结果。表现为原告与被告都享有诉权，对程序的发动、运行和终结都享有平等的控制权或影响力；在法庭审判中，双方都有辩论权、处分权、证据提出和反驳权、质证权等；双方在诉讼中的攻击和防御机会是平等的，双方不存在因“武器装备”的差别而败诉的情况。三是法院或法官对双方给予平等的保护和平等的制裁，在法官看来，原告和被告都是当事人，法院与双方的距离是相等的，即所谓“等腰”。双方的差异仅在于对案件事实和法律运用的看法和主张不一致而已，因此，法官应给予双方“平等地告知和听取”的机会。

　　其次，审判者居中裁判。这里的“居中”是指审判者踞于三角形的顶端，与双方当事人的距离相等，而不是居于原、被告之间线性关系的中点，与双方处于平等的地位。审判者居中裁判的内在要求是：第一，审判者与当事人分离，法官作为独立的第三者来解决当事人之间的冲突；第二，审判的非偏向性（即等距离性），在诉讼过程中，法官有义务与双方当事人保持相等的司法距离，不得偏向原、被告任何一方。这就要求法官不得与双方当事人有任何特殊关系，法官遇到法定情形时必须回避；法官对双方当事人的诉讼请求和主张都应当给予相同重视，在发现真实的情况下作出公正裁判。

　　再次，原、被告的攻击防御关系构成诉讼过程的主线。原、被告之间由于具有利益的冲突性，受各自利己动机的驱使，他们的观点、主张必然截然不同或完全相反，因而发生积极对抗。这种对抗关系在诉讼中就表现为诉讼行为方式上的对抗，法官就是在这种当事人之间的对抗中发现真实，从而作出公正处理来解决纠纷。当然，在这种过程中，法官的参与甚至干预是必不可少的，否则就不成为诉讼。但法官的“参与”又必须控制在一定的“度”的范围内，诉讼程序中对法官的这种“参与度”的不同设计，又成为衡量不同诉讼构造（或模式）的标尺。

　　民事诉讼三角构造的基本特征体现在程序设计和司法运用的各个层面，具体外化为一系列的诉讼原则和诉讼制度。如不告不理原则，意思自治原则，庭审集中主义，回避制度等。

　　不告不理是各国民商事诉讼制度的通例，其含义大致有二：一是起诉权只能由当事人行使，法院不得主动发动诉讼程序，其他机关（包括检察机关）、社会团体和个人也不能代为提起诉讼；二是告什么理什么，法院的审理范围受当事人主张的制约，起诉与审判的对象必须同一，法院不能超出当事人的主张范围（包括权利请求范围、事实及证据主张范围）进行裁判，这在大陆法系民事诉讼理论中又称为处分权主义。例如对当事人自愿和解以及自愿撤诉等行为，法院一般不得进行干预。庭审集中主义主要是指法官对案件事实的认定和法律结论的产生应在公开的法庭上，在连续、集中地听取当事人双方的辩论后形成和作出，法官不得在开庭前形成预断。其实质是要限制乃至取消法官的庭前审查活动，防止法官因事前接触案件形成心证而使庭审活动流于形式，使三角结构发生倾斜。

　　（二）三角构造的理论基础

　　民事诉讼之所以必须采取三角构造的模式，主要是由于以下理由：

　　第一，诉讼民主、公正等价值理念所要求。从法律经济学的立场看来，诉讼也许“纯粹是一种损失”。但“法律体系和程序存在的理由在于它是一种较轻的邪恶，用法律来解决争执胜于血亲复仇、野蛮的犯罪与暴力等”、“缺少解决争执的法律程序，则争执有可能酿成暴力事件和血亲复仇”。因此可以说，用诉讼方式解决纠纷是社会文明进步的一种标志，诉讼的产生和发展总是与人为的和平愿望相伴相随的。所以，民主是诉讼的基本特质。这种民主要求诉讼必须具备以下几个条件：一是第三方中立裁判，不偏向于任何一方；二是双方当事人有平等的参与机会；三是仲裁者只解决他们诉求的事项，而不是自作多情地去多管“闲事”。显然，民主与公正也是密不可分的。在诉讼民主、公正等价值理念的要求下，三角构造的诉讼结构就是当然的逻辑选择。在三角构造下，强调以公正的形式进行诉讼活动，实行“武器平等”原则，法院平等对待双方当事人，保障双方当事人有平等的程序参与机会，当事人的程序主体权受到尊重，可以充分、自由地行使诉讼权利，司法机关的行为和权限受到严格的程序规制，能很好地体现诉讼民主、公正等的要求。

　　第二，发现真实的需要所使然。对案件事实的真实回复，是诉讼结果公正的前提。法理学家的研究表明，强调当事人在诉讼中的对抗意识，主张以当事人为主收集和调查证据的三角形诉讼构造，是发现案件真实的最佳途径，美国法学家威格莫尔称其为查明事实真相的“最大法律装置”。在三角构造下，一方当事人以主询问的方式展示对己有利的证据，他方则以反询问的方式质疑，揭示他方证据的虚假、矛盾之处，由此使证据和事实的一切方面都显现出来，通过反复地举证和辩驳，使“真理越辩越明”，法官因而可以在毫无偏见和预断的情况下全面地分析事实和证据，最终认定事实真相。相反，如果作为中立裁判者的法官不借助双方当事人的活动，而是自己独立开展调查，而后迳行作出判决，不仅诉讼成本高昂，造成诉讼不经济，而且难免使法官在调查中形成预断，从而使判决结果不公正。

　　当然，仅仅依靠双方当事人的对抗还不能解决发现真实的全部问题。心理学的研究表明，当大部分证据不利于当事人时，偏向其当事人的律师比作为中立裁判者的法官更倾向于全面搜集证据。但是，由于偏向当事人的律师只提供有利于其当事人的证据，因此将会出现歪曲的现象。证据充分的一方将提出五项证据，证据不充分的一方也将提供五项证据，由于全部证据中也许只有五分之一的证据真正有利于证据不充分的一方，因而作出的判决是已经被歪曲的样本。此外，还存在当事人因为客观原因不能收集某些关键证据的情况，如果这种情况不允许法官的一定程度的参与和支持，发现真实也只是一句空话。

　　第三，民商事冲突的性质所决定。一般认为，民商事冲突本质上具有私权性质，而私法关系的根本特征又在于其具有契约性。因此，在解决民商事冲突时必须遵循平等自愿和意思自治原则。这就要求在审判程序的发动、诉讼程序的进行和终结等方面充分尊重当事人的意愿，判决的结果也只是对当事人在对抗和辩驳基础上形成的契约的认定，形成判决实际上是一种具有法律强制力和既判力的新的法律关系。这种观点又被称为“判决契约论”。按照这种观点，民商事诉讼是在冲突主体因为对利益关系的归属的价值判断和取向不能达成一致或不能形成契约时，而选择向作为第三方的法院提出诉求，以形成新的契约关系的活动。由此，诉讼机制便自然而然地成为由利益主张不同的冲突双方作为诉讼当事人，法官居中裁判的三方组合关系。在这种三方组合中，第三方须与任何一方不存在利益关联和情感契合关系，而必须作为公正和中立的仲裁者。考察法制史，不难发现仲裁者的中立原则同诉讼现象一样悠久，无论是仪式色彩十分强烈的古罗马诉讼实践，或者中国古代“两造俱备，师听五辞”的诉讼格局都可以印证这一点。

【作者简介】
彭世忠，单位为西南政法大学。

【参考文献】
{1}王锡三．民事诉讼法研究（M）．重庆：重庆大学出版社．1996．1．
{2}多勃罗沃里斯基．苏维埃民事诉讼（M）．北京：法律出版社．1985．45．
{3}谷口安平．程序的正义与诉讼（M）．北京：中国政法大学出版社．1996．153．
{4}江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命（J）．现代法学．1996．（3）：9．

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