案卷移送主义的弊端分析

发布日期：2014-03-04 作者：马晓明律师

一、程序正义的历史追寻和基本内容
在西方哲学思想史上，自从古希腊伟人亚里士多德以来，有关正义的理论文献可谓汗牛充栋，有关正义的理论学说可谓学派纷立。但这些正义观念所关注的绝大多数是所谓“分配的正义”、“均衡的正义”以及“矫正的正义”，强调“给予每个人以其所应得的对待”或者“对同等情况予以同等对待”[1]。但这些观念基本上都属于“实质正义”或“实体正义”的范畴，因为它们重视的是各种活动结果的正当性，而不是活动过程的正当性。然而，这种局面自从20世纪６０年代以来发生了变化。一些学者从关注人类自身的前途和命运出发，开始研究过程或程序本身的正当性问题。如美国学者约翰·罗尔斯于1971年出版的《正义论》、英国丹宁勋爵的《法律的正当程序》便是例证。
程序正义就是要求通过法律程序本身而不是其所要产生的结果得到实现的价值目标。程序正义的这一要求具有以下含义：裁判者应当在那些利益处于冲突状态的参与者各方之间保持一种超然、独立态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视；裁判者应当在审判过程之中应该保持自我克制、消极性和被动性，法官更不能主动去的调查取证。所以，法官不应该是检察官或被告人中任何一方的代理人，也不能站在被告方的对立面，而应该是监督双方在提出证据、交叉询问及法庭辩论是否严格遵守程序规则，并在违反时予以纠正和制止，确保控、辩双方在游戏规则的约束之下公平竞争，更不得主动去调查取证等要求。只有这样，能够有利于法官摆脱各种纷扰和顾虑，认真、冷静的分析、思考案件，并准确的判断案件，从而达到“动口的法官不动脑”的理想境界。
二、案卷移送主义的评价
在英美法系的刑事诉讼法中，在决定对犯罪嫌疑人提起诉讼时，检察官只能向法院提交一份记载有关起诉主张的起诉书，但是不得在起诉书记载可能使审判官产生不利于被告人的偏见之材料，更不得随案移送任何的证据材料和物证，这就是理论上所谓的“起诉一本状主义”。实行这种起诉的模式，意在使审判官开庭之前无卷宗可阅读，更无证据材料可查阅，因而也就没有办法了解到证明案件事实的证据材料和物证。
但是我国是典型的大陆法系国家，根据我国诉讼法学界的阐释及刑事诉讼法文本的规定，我国实行的是有限的案卷移送主义。然而，在实际的司法操作过程之中，却几乎是全案移送主义。对这种做法，有的人认为这样做有其优势：能够使法官们在庭审之前阅读卷宗，查阅证据材料，对案件的来龙去脉有了比较明晰的判断，并找出了案件的争议及问题症结之所在，以便在法庭调查过程之中集中精力和注意力去关注这些症结，真正的处理法律纠纷和争议，维护所谓实体法上法的正义。换言之，这种做法能够使法官知己知彼，百战不殆，在庭审程序中游刃有余，不打无准备之战，从而使刑事诉讼的庭审程序完全掌控在法官预料的之中。但是，笔者不敢苟同这种说法。的确不可否认的是，在案卷移送主义语境之下，法官在审判之前已经阅读了案件卷宗，熟悉了案情。这样，裁判者在庭审之前有了一份预断，[2]对庭审的控制也成为法官的“囊中之物”，在一定程度上有利于追究被告人的刑事责任，实现国家司法权力的目的。古人云，成也萧何，败也萧何。症结也就是出在这里的。
1．对于审判人员来说，既然有了检察院起诉时移送的全部案卷、证据材料，那么法官们就会在庭审之前或者之后不由自主的去阅读卷宗、查看证据材料。这样就导致法官在庭审程序中心不在焉的去听审案件，也不会去认真地、冷静地思考、分析案件，正确的判断控辩双方在庭审中的控诉和辩护了。因为他们很清楚的知道，检察院和辩护人的发言都附录在卷宗和辩护词之中的。如果再让他们在庭审程序中去认真的听审案件，正确的判断控辩双方的控诉和辩护，要么多此一举，要么是浪费资源。因为通过阅读卷宗，查阅证据使裁判者在庭审之前便对案件有了一份预断，试想谁还会再去认真的听审呢？这种起诉方式导致法官们过分的依赖于官方公文，形成一种惰性和恶性循环，更糟糕的是法官是不会在庭审程序中去关注案件中的一些细枝末节了。这样久而久之，他们失去了作为法官应具有的品质了。因而可以这样说，这种阅后庭审的“默读审判”因此已被认为是破坏庭审效果的最大的危险，是纠问式审判模式的最大弊端之一，也是我国现阶段职权主义诉讼模式改革的最大瓶颈。正因为有这种案卷移送主义的缘故，这也或许是对我国法官在审判庭上各种各样丑态百出的最好诠释和证据了吧！
2．众所周知，我国实行的是职权主义的诉讼模式，再加上我国法律的规定，所以律师在侦查阶段是没有调查取证权的。因而，在这种模式之下，刑事案件的调查取证是由侦查部门单独进行的，几乎是在没有辩护人的对抗参与之下进行的。换言之，也就是在检察部门的自我掌控之下秘密进行的，外界几乎没有人能够知悉案件是怎样进行操作的。而这与“正义应该能够在看得见的方式实现，”而不应该在暗箱操作中进行。再则，在刑事案件的侦查之中，由于侦查部门或者有自己的利益追求，或者是为了完成一定的任务指标，或者是为了追求所谓的100%的破案率。因而，他们为了达到上述的目的，可以采取一切足以破案的方式和手段，甚至会采取刑讯逼供等法律禁止的手段来侦查案件。这样的调查取证简直是一种以自我为中心的调查取证。在这种职权主义的诉讼模式之中，案件的所有证据是侦查部门按照自己的意志或者按照自己的预定目标来展开的。也就是说，案件事实是证据是侦查部门人为的结果。这种情形之下移送的案卷材料和证据而言，对控诉部门有利的证据和材料会多一点，对被告人不利的证据和材料可能会少一些或者甚至是没有。所以说，如果刑事审判人员特别过度的依赖于这样案件的卷宗的话，那么就使庭审程序成为一种走过场，使庭审程序与判决内容失去了内在的联系，更使庭审审判程序失去了其应有的价值和光泽。这种调查取证模式下所取得的证据可靠吗？法官能够依赖于这样的证据作为认定被告人有无罪责的确信无疑的依据吗？
3．众所周知，法官自从人类文明曙光中首次登场以来，与其名称（法官）这一概念相伴左右、形影不离的便是公平、正义的高尚品质，这既是法官的使命使然，更是法官的生命支柱。因为在人们的内心深处，始终存有一种前定的或曰固有的法律文化理念——司法是公平和正义的最后一道防线，也是人们寻求权利救济的最后一道屏障。作为法律帝国将相王侯的法官，不但是法律及其精神的宣誓者，更是公平和正义的化身、守护神。所以，在英美法系的诉讼观念之中，最好的法官应该是消极、被动的、中立的法官，而如果是阅后庭审的“默读审判”的法官，那则是“屈尊降至竞技场中，容易被冲突所引起的灰尘遮住视线，不知不觉地失去了自己冷静和不带偏见进行观察的优势”。而我国则是属于典型的大陆法系国家，在审判模式上，实行的是有限的案卷移送主义和职权主义诉讼模式。法官在庭审之前或之后已经阅读了案卷材料和证据，试想在这种情形之下，法官能难免不带有自己的一点看法和想法。因此，这种模式是与法官的公平、正义、无偏私之高尚品质背道而驰的。所以，法官在阅读案卷的一刹那间，他已经再是原来那种的意义上的法官了，因为他庭审之前已经有了一份预断，他已经被别的意见不自觉的左右了。所以，这样的法官已经不再具备做一个法官的应有的良知和原则。
三、案卷移送主义的弊端之阻却
如上面所说的，案卷移送导致的“默读审判”已被认为是破坏庭审效果的最大的危险，是纠问式审判模式的最大弊端之一，也是我国现阶段职权主义诉讼模式改革的最大瓶颈。因此，为了实现保护诉讼中的人权保障，为了实现我国诉讼的民主化和法治化，就必须改革我国现阶段的这种诉讼模式。
首先，实行起诉一本状主义。也就是改案卷移送主义为起诉一本状主义，即人民检察院在决定对犯罪嫌疑人提起公诉时，检察官只能向人民法院提交一份载有关于起诉主张的起诉书，该起诉书只能记载有被告人的姓名、性别、年龄、职业、住所以及与犯罪有关的事实，但是，万万不得在起诉书记载可能使审判官产生不利于被告人的偏见之材料，更不得随案移送任何的证据材料和物证。这样，能阻却法官在开庭之前无卷宗之可阅读，更无证据材料之可查阅，因而也就没有办法了解到证明案件事实的证据材料和物证，从而也更能够公正的审判案件，平等的对待当事人。
其次，赋予我国律师侦查阶段的调查取证权，并加以法律保障。在我国一个法治观念比较淡薄的国度里，如果能够赋予律师较广泛的调查取证权，同时取消我国刑法关于律师的有关罪名（即赋予律师刑事辩护的豁免权，律师只有在背叛国家的时候，才能够给予法律制裁）。这样，律师就会在与侦查部门对抗之中不会有更多的顾虑，从而能够更尽力的去维护被追诉者的合法利益。这样，不但能够使我国刑事诉讼程序的改革走出低估，更能够真正的使我国的刑事诉讼程序民主化，法治化，人道化，彰显程序正义的法律价值和精髓。

[1] 转载陈瑞华 “程序正义论”，摘取于北大法律信息网。
[2] [美] 理查德·波斯纳：《证据法的经济分析》徐昕等译，中国法制出版社2001年版。

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