民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考（上）

发布日期：2014-01-21 文章来源：互联网

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《当代法学》2013年第3期
【摘要】《民事诉讼法》（2012年修正）在确立“先行调解”和审前“分流式”调解的同时，对司法确认制度给予了法典化确立，从而为“诉调对接”机制的进一步发展和完善注入了新活力、提出了新挑战。通过对新旧规范的系统梳理及司法实证数据的收集分析，可以揭示三大“诉调对接”机制在理论、制度和实践中所存在的问题与困惑。为实现司法与诉外解纷机制之间的实质化协作，应当厘清调解协议与原纠纷之间的关系，矫正对司法确认制度的过分期望，合理配置各类司法调解与诉讼裁判制度之间的分工模式，进而扭转和避免调解与司法混同化、虚假调解泛滥、解纷矛盾后移、执行压力“旋转门”等消极局面的出现。
【关键词】诉调对接；司法确认；调解协议；司法审查；先行调解
【写作年份】2013年

【正文】

一、问题的提出

于2012年8月31日正式通过的《中华人民共和国民事诉讼法修正案》已正式施行，在大力构建和谐社会、推进社会管理机制创新的大背景下，有效化解民事纠纷并优化司法资源配置成为了本次修法的主要目标之一。在此语境下，新法典通过吸收近年来各地司法机关较为成熟的实验性作法，并结合理论界的相关研究成果，对牵涉司法与调解之关系的诸多制度进行了修正和革新：从基本原则方面来看，考虑到《人民调解法》已正式施行近两年，本次修正案删除了原先第16条关于人民调解原则的规定，以厘清一般法与特别法之间的逻辑关系；从诉讼程序制度方面来看，分别在第122条和第133条新增了起诉时的先行调解制度和庭审前的调解制度，以期最大限度地发挥非诉调解和审前调解在案件分流与程序衔接方面的积极功能；从非讼程序方面来看，在第十五章“特别程序”中采用专节（“第六节确认调解协议案件”）的方式对司法确认制度给予了法典化确立，进而提升司法对社会解纷方式的支持、保障和监督作用。应当说，上述以“诉调对接”为核心的前沿立法动态，在一定程度上实现了对即有衔接机制的整合及对“自生自发型”实践的认可，从而形成了由“对调解协议纠纷的争讼型司法审查”、“对人民调解协议的非讼型司法确认”、“多元化司法（附设）调解”三者为核心路径的“诉调对接”机制体系。

调解作为承载着悠久历史传统的“东方经验”，在社会秩序维护和纠纷解决领域发挥着重要作用；近年来在推动多元化纠纷解决机制体系构建、发展“大调解”格局等外在环境的催化下，“诉调对接”机制的萌发和不断丰富，更是为司法与诉外机制之间的关系互动提供了新契机和新平台。然而，在肯定其积极作用并大力强调调解之优先地位的同时，应当认识到：如同司法裁判所内含的固有局限性一样，无论司法调解抑或非诉调解同样有其功效发挥的客观限度，调解与司法之间并非孰优孰劣、孰先孰后的绝对关系，亦非效力供给、负担卸载的实用型衔接关系，而应当是在明晰各自本质属性、核心功能、作用界域之基础上的科学协作和优势互补关系。藉此，以下问题尤须深入思考：目前发挥着“诉调对接”功能的路径究竟有哪些？其各自的应然角色及相互关系如何？各类对接机制在实践中的运行样态和实际收效如何？2012年民诉法修正案给“诉调对接”机制带来了哪些影响、提出了何种挑战？如何通过对新规范的理性解读和对实务做法的有机整合，来矫正司法实践中的一些异化现象、消解运行过程中的一些潜在危险、促进对接机制功能与角色的理性归位？针对上述一系列问题，我们将以民事程序的基本原理和制度建构的一般规律为坐标，以实务领域的客观收效和实证数据为样本，对各类“诉调对接”机制进行理性的整体评估和反思；在此基础上，将分别选取对调解协议纠纷的司法审查和司法确认两大对接机制，对目前实践中的一些错位和异化现象、相关的理论争议以及可能的潜在危害进行探讨，以期为新法的顺利施行和制度的进一步优化提供一些有益的思路。

二、宏观视域下的考察：对三大“诉调对接”机制的评估与反思

从演进历程角度来看，我国的“诉调对接”机制具有从非正式到较规范、从单一型到多元化的特点。具体来说，在制度依据方面，经历了“地方性自发实验一司法政策性或导向性文件一司法解释一法律”的逐步规范化过程；在制度类型方面，经历了从对人民调解协议之效力争议的诉讼机制到以“定西经验”为代表的司法确认制度再到以“送出去、请进来”为特色的多元司法调解机制的逐步丰富化历程。毋庸置疑，这些来源于社会客观需求的创新型制度，在相当程度上弥补了司法裁判的刚性弊端、缓解了司法资源与解纷需求之间的紧张关系、满足了不同主体的多样化需求并促进了诉外解纷机制的培育和发展。但与此同时，在制度的运行过程中也出现了一些消极现象，例如：借助虚假调解来侵害国家或第三人利益的行为；滥用司法确认制度；为追求高调解结案率而变相强制调解或拖延程序；大量调解结案的案件倒流进人强制执行程序……面对上述不良局面，我们有必要对三类主要的“诉调对接”机制之总体框架、预设功能及运行时效进行宏观评估，以期能够客观地揭示问题、明晰实务中的主要困境，进而为之后的深层成因挖掘和优化路径探寻奠定基础。

（一）“争讼型”对接路径：对调解协议纠纷的司法审查

与诉讼调解相对应，诉外调解主要包括人民调解、行政调解、行业调解、社团调解、仲裁机构内设调解组织的调解以及其他社会组织的调解等类型。不同于诉讼调解这一与判决相并列的结案方式，诉外调解因其在调解主持者、程序设置、调解原则和依据、解纷方案质量等方面的差异，而在效力上与诉讼调解有所不同。在众多诉外调解方式中，最具中国特色且适用最为普遍的当属人民调解制度，近十年来，理论界和实务界围绕人民调解协议的效力展开了诸多探讨。从制度规范层面来看，2002年9月，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条首次明文确立了人民调解协议具有“民事合同性质”，并在第5条和第6条规定了调解协议无效、变更、撤销的法定情形，从而初步回答了当事人就人民调解协议发生争议时如何经由诉讼程序进行解决这一问题。[1]在此基础上，2009年7月最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》对其他非诉调解协议的效力进行了与人民调解协议相统一的规定，即均具有合同效力。而2011年1月1日起正式施行的《人民调解法》则用“具有法律约束力”的称法对人民调解协议的效力进行了表述。应当说，人民调解协议不直接具有强制执行力早已达成了共识，但对于究竟何谓“合同性质”、何谓“法律约束力”、调解协议的拘束力与诉权行使之间的关系等问题仍存在着不同程度的分歧。

而从司法实践的客观样态层面来看，笔者通过“北大法宝-司法案例库”检索到了106份以“请求确认人民调解协议效力的案件”为案由的裁判文书，[2]通过研读这些实证样本，对该种“争讼型”司法审查机制的运行实况和存在的问题有了进一步的把握。首先，从诉讼请求方面来看，主要包括四种类型：当事人请求履行（或全部履行）调解协议的给付之诉；[3]当事人请求撤销或变更调解协议的形成之诉；[4]当事人请求确认调解协议无效的消极确认之诉；[5]调解协议的案外人申请确认调解无效之诉。[6]其中第一种类型的案件最为常见。其次，从原纠纷即最初的调解对象之类型来看，主要包括交通事故损害赔偿纠纷、劳务纠纷、帮工人损害赔偿责任纠纷、房屋确权纠纷、遗产继承纠纷、死亡赔偿金分配纠纷、离婚中的财产分割纠纷以及相邻权纠纷。再次，从法院的审理对象来看，法院并不对原纠纷进行审理，而是通过对调解协议效力的审查，来确定协议对实体权利义务关系的变更是否生效，并且对于诉讼请求中超出原调解协议内容的事项予以驳回。[7]也就是说，虽然调解与诉讼是两条并行的、可选择的解纷方式，但是一旦达成了有效的人民调解协议，就会形成对原争议法律关系的变更。[8]在协议之效力未被推翻的前提下，当事人不具有将原纠纷诉诸法院的实体权利依据。而从法院的裁判结果方面来看，对系争的人民调解协议之效力法院大多予以支持，一般不对协议所针对的原纠纷进行审理，而仅仅对协议的合法性、自愿性进行审查，对被告的抗辩事由进行审查。换言之，在总体态势上，法院很少否定人民调解协议的效力。以2011年为例，当事人达成协议后反悔起诉至法院的纠纷为1.9万件，约占达成调解协议纠纷总数的0.2％，其中1.2万件被法院依法维持，维持率达到了63.16％。[9]

通过以上对规范和实践领域的考察评估，以下问题仍存有疑问：调解协议相较于普通的民事合同有何特殊性？涉纷主体因调解协议纠纷而提起诉讼时的诉讼标的及相应的审理对象是什么？调解协议中所约定的实体权利义务关系与原纠纷之间的关系如何？法院在对调解协议之效力进行审查时，究竟是仅仅对调解协议是否违法、是否自愿、是否符合生效的形式要件进行审查，抑或同时对原纠纷即达成协议的动因进行审查？法院在审理人民调解协议纠纷案件时的法律依据是什么？在人民调解委员会之外的其他社会组织主持下所达成的调解协议，在发生纠纷时是否也可以作为诉讼标的而成为法院的审理对象？人民法院在对调解协议纠纷案件进行审理的过程中是否还可进行调解？[10]……对于这些问题将在下文中予以深入阐释。

（二）“非讼型”对接路径：司法确认程序

相较于因调解协议纠纷而引发的“争讼型”对接机制，司法确认程序属于新类型的衔接路径，这一司法审查机制起源于地方法院的摸索性尝试，具有相当的自生自发性。在2007年1月甘肃省定西市中院提出的“人民调解协议诉前司法确认机制”试点工作方案，以及2007年11月21日定西市中级人民法院审委会讨论通过的《关于人民调解协议诉前司法确认机制的实施意见（试行）》之基础上，最高人民法院在2009年7月《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的第四部分，对司法确认制度的实体构成性和程序实施性规则进行了初步的体系化设计，将经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，纳入了司法确认程序的适用范围中，为司法外调解协议向执行名义的转换提供了制度雏形。此后，2010年8月颁布并于2011年1月1日起正式施行的《人民调解法》第33条首次为司法确认制度提供了法律位阶的依据。在此基础上，为了增强制度的明确性和可操作性，2011年3月最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》对司法确认案件的管辖、申请材料、受理条件、案件审理的具体要求等事项进行了规定。而民诉法2012年修正案则通过第194条和第185条两个条文，对司法确认制度给予了更高位阶的确认。

司法确认制度从试点摸索与倡导性文件推动，到特别法认可、司法解释细化乃至法典确立，其最直接的动因在于通过提升人民调解协议的效力来促进公众适用人民调解机制解决纠纷的积极性，进而减少流入诉讼途径的案件数量，提升纠纷解决的和谐化程度。司法确认制度正式获得法律认可至今已近两年，从司法实证数据方面来看，2011年当事人申请调解协议司法确认的案件总数为23.8万件，占达成调解协议总数的3％。[11]而从各地的实务情势来看，在适用范围方面，司法确认的对象并不仅限于人民调解协议；在运行依据方面，很多地方的司法机关出台了针对司法确认等衔接机制的实施细则；在确认率方面，绝大多数申请确认的案件获得了肯定；在确认后的自动履行率方面，相应的数据较为缺乏。

应当说，司法确认作为一种以调解协议为审查对象的非讼性对接机制，在一些情形下的确能够发挥信赖利益保护、促进调解适用率、督促和威慑自觉履行的功能。但是，从调解之本质属性来看，司法确认制度将执行力供给作为吸引适用率和制度繁荣的主要资源，在相当程序上与调解的生命线即自愿性相抵触。通常来说，在调解之过程和结果完全符合自愿原则的情况下，当事人自觉履行其在意思自治基础上所达成的协议的内容应属常态，而申请确认的行为本身是对调解协议之自愿程度的潜在质疑。[12]当然，在中国熟人社会逐渐衰落而整体诚信体系尚未建立的大环境下，司法确认制度的构建和适用具有一定的必要性与正当性，但这并不意味着应当将此制度作为大力推广甚至鼓励适用的对象。加之近年来虚假调解、恶意调解等问题的日益严重化，对司法确认程序之适用要件、操作程序、作用范围、角色界域等问题的理性反思和严格控制就显得尤为重要。

（三）“多元（放射）型”对接路径：先行调解的法典化新设

本次民诉法全面修订的亮点之一就是增设了起诉时的先行调解制度和庭审前的分流式调解。依据《民事诉讼法》（2012年修正）第122条之规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”。而依据第133条之“（二）”的规定，在审前程序中，法院对于受理的案件认为开庭前可以调解的，采取调解方式及时处理纠纷。上述条文实际上是对司法实践中已经普遍存在的诉前调解、立案调解、审前调解的法典化认可。此时尚待明晰的是：先行调解的性质究竟如何？其发挥作用的场域和程序阶段如何划定？所谓的“先”究竟是指先于立案的立案前调解，还是先于庭审的受理后调解，抑或先于判决的庭审中调解？对该新设制度之性质的不同解读，将对具体程序规则、行为效力等诸多事项产生不同的影响。详言之，诉前调解、审前调解、庭审中的调解在费用的交纳、调解的主持者、调解成功或失败时程序的转化和处理机制等方面均有所不同。笔者认为，民诉法中新增的先行调解应指立案受理前的调解，即各地法院实践中所谓的“委派调解”。[13]其一，从体系解释的角度来看，第122条位于“起诉与受理”一节中；其二，从与既有制度或其他相关制度间的关系来看，“审理前的准备”一节中已经通过第133条新设了作为案件分流途径的开庭前调解制度；其三，从对实务中已有尝试的回应角度来看，先行调解制度的法典化规定意在为各地法院受理案件前的实验性调解提供法律上的依据。

概言之，从新民诉法的最新条文与先前的各类规范性法律文件[14]来看，我国已经形成了由立案前的委派调解（诉前调解）、立案后移送审判庭之前的立案调解、开庭审理前的审前调解、审理过程中的庭审调解以及辩论终结后判决作出前的判前调解所构成的全方位、多样化的司法（或司法附设）调解制度体系。在每一分支系统项下又分为不同的具体模式，诉前调解可进一步细分为法院不予介入的诉前委派调解与法院部分介入的诉前法院附设型调解；立案调解可划分为立案庭主持下的调解与立案后的委托调解；审前调解又分为审前委托调解与审前邀请协助调解；判前调解又分为判决作出前的委托调解与邀请调解。

在厘清了我国目前司法调解制度的基本类型和各自属性后，需要进一步思考的是：在同一案件中，如何科学设置不同种类的调解机制之适用顺位及其与司法裁判制度的衔接路径？先行调解的启动方式究竟是自愿式抑或强制型？如何合理设置不同程序阶段中委托调解与诉讼裁判制度、司法审查程序之间的衔接关系？笔者认为，在回答以上问题时应当以纠纷解决的基本原理及诉讼与调解各自的本质特性为指引，来矫正司法实践中对调解的过分依赖和推崇，进而消解对“调解优先”的司法政策以及构建“大调解”格局之方针的偏误践行。首先，为了确保对当事人之自愿性、处分权和程序选择权的最基本维护，不宜叠加和同时适用诉前调解与立案调解；在先行调解和立案调解均失败的情况下，作为对当事人之对立程度与协商意愿的真实反映，不宜选择分流式的审前调解。这样一方面可以避免对司法资源和其他社会解纷资源的重复性浪费以及由此引发的程序拖延，另一方面可以保障那些确有裁判之必要的案件能够免受调解的变相强迫，且不违背程序筛选、案件分流的目的。其次，关于先行调解的启动方式，以修正案草案文本的发展过程为解释依据，应当将其限定为自愿型的启动模式。民事诉讼法修正案草案的一审稿在第25条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”；而最终正式通过的修正案文本则增加了“当事人拒绝调解的除外”这一限制性的但书规定。由此可见，在当事人以口头、书面、实际行为等明示或默示方式拒绝先行调解时，法院不得强迫当事人接受调解或达成调解协议。再次，委派调解、委托调解与诉讼的衔接路径因委派调解、委托调解所发生的程序阶段及调解结果之不同而有所差异。具体来说，受理前的委派调解之衔接路径包括：调解成功一当即履行一纠纷化解；调解成功一申请司法确认；调解成功一立案一审查后出具法院调解书；调解不成功一立案进入诉讼系属。立案后移送审判庭之前的委托调解之衔接路径包括：调解成功一审查后出具法院调解书；调解成功一中止诉讼程序申请司法确认一诉讼程序终结；调解不成功一移送审判庭处理。正式开庭审理前的委托调解之衔接路径包括：调解成功一审查后出具法院调解书；调解成功一中止诉讼程序申请司法确认一诉讼程序终结；调解不成功一进入庭审程序。判决作出前的委托调解之衔接路径包括：调解成功一审查后出具法院调解书；调解成功一中止诉讼程序申请司法确认一诉讼程序终结；调解不成功一以判决方式结案。

【作者简介】
潘剑锋，北京大学法学院教授。

【注释】
[1]详细内容请参见最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》法释[2002] 29号第1-7条。
[2]“北大法宝-司法案例库”http: //vip. chinalawinfo. com/case/Result. asp? SFlag=11,2012年12月20日访问。
[3]该类案件的裁判文书请参见：（2010）甘民初字第91号—曹玉花等诉苟天真请求履行调解协议纠纷案；（2011）湘法民一初字第609号—陈建军诉贺雄请求履行调解协议纠纷案；（2008）崇民一（民）初字第2954号—陈某诉沈某请求履行人民调解协议纠纷案；（2011）垫法民初字第00729号—冯某某诉周某某履行人民调解协议纠纷案；（2008）青民一（民）初字第2423号—韩某某诉沈某某请求履行人民调解协议纠纷案；（2009）甘民初字第1646号—贺某某诉关某某请求履行人民调解协议纠纷案；（2009）闸民一（民）初字第3341号—季某某诉陈某某请求履行人民调解协议纠纷案；（2010）南民初字第619号—李永霞诉赵宽达请求履行人民调解协议纠纷案；（2010）开民初字第82号—马云栋诉马云龙请求履行人民调解协议纠纷案；（2010）雨民初字第2292号—鲁某某诉常某请求履行离婚协议纠纷案；（2010）荣法民初字第1618号—刘仁芬诉韩树清请求履行人民调解协议纠纷案；（2010）浦民一（民）初字第4854号—康某某等诉严某某等请求履行人民调解协议纠纷案；（2010）巴民初字第5676号—杨合巡诉张世永请求履行人民调解协议纠纷案。
[4]该类案件的裁判文书请参见：（2011）甬余民初字第36号—戴某诉郑某请求撤销人民调解协议纠纷案；（2010）甘民初字第1875号—左金廷诉孙建萍请求撤销人民调解协议纠纷案。
[5]该类案件的裁判文书请参见：（2008）文民一初字第1021号—安阳市燃料总公司与岑克良确认调解协议无效纠纷上诉案。
[6]该类案件的裁判文书请参见：（2008）汶民一初字第626号—孔宪友等诉孔庆法等确认协议无效纠纷案；（2010）彭法民初字第1566号—钱某某诉钱昌某等确认调解协议无效纠纷案；（2010）安汉民初字第374号—史秉武等诉史柏林等请求确认人民调解协议无效纠纷案。
[7]例如：（2009）浦民一（民）初字第6797号—庄某某诉陆某某请求履行人民调解协议纠纷案；（2008）崇民一（民）初字第2954号—陈某诉沈某请求履行人民调解协议纠纷案；
[8]例如在（2010）甘民初字第1875号—左金廷诉孙建萍请求撤销人民调解协议纠纷案”中，法院认为：“协议是双方当事人对各自权利义务的一种处分，在不违反法律及行政法规的前提下，均是合法有效的。”
[9]《数据库》，《人民调解》2012年第5期，第45页。
[10]司法实践中通过调解方式来终结调解协议纠纷案件的情形并不罕见，例如：（2011）湘法民一初字第609号—陈建军诉贺雄请求履行调解协议纠纷案；（2009）闸民一（民）初字第3341号—季某某诉陈某某请求履行人民调解协议纠纷案；（2010）南民初字第619号—李永霞诉赵宽达请求履行人民调解协议纠纷案。
[11]“数据库”，《人民调解》2012年第5期，第45页。
[12]当代世界各国（地区）的非诉讼调解协议大都不具有强制执行力，但可以通过当事人约定（履行义务和放弃诉讼承诺的专门约定）、公证、合意裁决或判决、司法审核确认、法官裁量等方式产生强制执行力。参见范愉：《诉讼与非诉讼程序衔接的若干问题—以〈民事诉讼法）的修改为切入点》，《法律适用》2011年第9期，第31页。
[13]对此持相同观点的文献请参见李浩：《先行调解性质的理解与认识》，《人民法院报》2012年10月17日，第7版。
[14]参见2004年8月最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条；2007年最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》；2009年7月最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。2012年3月31日最高人民法院关于印发全国法院优秀调解案例的通知（法[2012]101号）及其附件。

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