现代型诉讼之程序保障

发布日期：2013-11-22 文章来源：互联网

【学科分类】诉讼法学
【出处】《比较法研究》2012年第5期
【关键词】《民事诉讼法》；现代型诉讼；程序保障；修改；医疗纠纷案件；诉讼当事人；当事人主义；利益受损
【写作年份】2012年

【正文】

中国民事诉讼法正在面临现代社会所需要的转型。无论立法机关在2012年8月通过的《民事诉讼法》修正案[1]是否设定了这样的目标，它必须回应现代社会纠纷解决的需要。传统民事诉讼倡导诉讼双方当事人进行平等对抗，体现了维护司法竞技主义的精神。但现代社会中，诉讼当事人双方的力量明显不对等，古典的对抗主义或绝对当事人主义诉讼结构面临着重大挑战。如大规模的消费者利益受损案件、股民受上市公司虚假信息欺诈案件、重大环境污染案件、医疗纠纷案件等不特定多数人利益受损案件中，其诉讼当事人的主体资格，诉讼中证明责任的分配，以及法院判决的既判力等，都与传统的民事诉讼呈现出不同的形态。民事诉讼法的修改必须面对这些新型诉讼中多数人的利益受到损害而需要司法救济的现实，它在一定程度上关注到这一希求，但是仍然有许多需要完善的地方。本文以修正案的若干具体程序条款为分析对象，对其相关规定加以评析，并提出进一步完善现代型诉讼的程序法保障之道。

一、现代型诉讼的界定

（一）现代型诉讼的涵义

20世纪中叶以降，现代化工业大生产带来了社会经济的快速发展以及利益格局的深刻变动，出现了许多传统诉讼制度无法涵盖的新型诉讼，环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼、医疗损害赔偿诉讼、产品质量诉讼、虚假广告侵权诉讼、日照权诉讼与嫌烟权诉讼等都需要司法程序加以特别规范。这种新型诉讼形态就是现代型诉讼，这些诉讼不同于传统的一对一的诉讼形式，而是涉及到不特定多数人共同利益。直到20世纪六七十年代，它才逐渐受到重视，并呈喷发式增长。正是现代社会工业大生产和社会权利的勃兴提供了孕育现代型诉讼的温床。“作为深刻的社会变动之结果，我们时代的主要问题不再是基本上为个人主义的、静态的‘私法’及其个人权利的问题，而映射出一个工业化、动态的、多元化社会的问题。”[2]现代型诉讼是追求安定的司法制度无法适应急剧变化的社会体制和经济体制的产物。

现代型诉讼实质性地改变了自由主义的民事诉讼中当事人与法院在民事诉讼中的作用负担和权限分工。自由主义民事诉讼假定：诉讼双方当事人的机会平等和武器平等，却没有关注这种形式上平等所隐藏的实质性不平等，造成很多案件的正义无法得到实现。可见，现代型诉讼理念与自由主义的民事诉讼相差甚远。重新分配当事人与法院在民事诉讼的权限，也符合诉讼从自由主义到社会性民事诉讼的发展轨迹。社会性民事诉讼要求法官裁断案件时要依托案件所处的政治、社会和经济背景，必要时要行使法官职权，“现代国家并不是与诉讼事件彼此分离地相互对立，不再允许将诉讼视为技术问题，而必须将诉讼列入社会政策计划中。”[3]现代型诉讼中，法官在事实认定、证据调查和法律解释中的积极能动角色是实现社会性民事诉讼必不可少的条件。

（二）现代型诉讼的基本特征

尽管，我们只能对现代型诉讼进行大致的事实描述，无法精确地概括出统一的普适概念，[4]却可以从具体诉讼样态中抽象出其不同于传统型诉讼的制度共性，归纳出现代型诉讼的特征。

第一，对抗的不平衡性。现代型诉讼中双方当事人呈现失衡的状态，传统民事诉讼所预设的诉讼双方当事人平等对抗的诉讼结构无法实现。现代企业的工业活动造成大量民众利益受到侵害或者面临侵害，由此而引起的诉讼其原告数量众多，利益受害方往往势单力薄，有时所受利益异常微小，利益权衡后通过诉讼保障权益的意愿并不强烈，甚至放弃权利，使得加害方无法受到法律制裁。现代型诉讼的被告或加害方往往是实力雄厚、掌握特定资源的大型企业、公共团体或者机关。与其相比，原告明显处于弱势地位。这种不平等还同时表现在现代型诉讼的证据偏在现象。作为被告的大型企业、公共团体或者行政机关占有和掌握着大量的证据，而原告却无法合法获得这些证据。如果仍然课以原告方证明被告的过错和因果关系的证明责任，势必造成原告的诉讼困局而极为不利。因此，必须设计合理的程序机制才能扭转诉讼双方当事人对抗的不平等。解决路径有二：一是加强法官在现代型诉讼的职权，在多数人诉讼，尤其是一方证据存在明显偏在的诉讼中，法官要进行一些必要的证据调查；二是证明责任倒置，由被告承担要件事实的证明责任，减轻原告的证明负担，使得损害能够得到法律上的救济。

第二，争点的共通性与利益的集合性。现代型纠纷中，同一违法行为危及到很多人的利益而使得纠纷争点具有共通性。争点的共通性既可以是事实争点的共通性，也可以是法律争点的共通性。尽管单独的受害者可能对作为共同争点的违法行为诉诸于诉讼，无法对违法企业形成合理的威慑，而往往需要众多受害者步调一致，共同担负起救济权利的使命。这样，现代型诉讼不可避免地牵涉到不特定多数人的集合性利益，在制度设计上，往往要求具有充分代表性的主体代表潜在的利益主体主张权利，从而使得主体之间的利益具有同质性，而相同利益的凝结类聚促使现代型诉讼所保护的利益具有极强的公共色彩。

第三，当事人请求的多样性与法官的能动性。传统型民事诉讼保护已经遭受损害的法定利益，现代型诉讼所救济的不仅是已经发生的损害，而且还包括受害主体的潜在利益。因此，利益受害者在主张损害赔偿请求权的同时，也可能主张禁止性请求，后者在现代型诉讼中占有举足轻重的地位。此外，这类诉讼中经常出现一些并没有得到实体法规范及其传统理论体系承认的利益或法律地位，也被作为法律上的权利要求法院承认的情况。[5]很多时候，这种利益无法从现行实体法框架中发现适当的保护机制，法官必须能动地适用法律。因此，作为保护不特定多数人利益的程序装置，现代型诉讼还赋予司法者以社会管理者和政策制定者的功能，这也改变了传统的法律适用模式，拓宽了诉的利益的范围，生成了新型的社会权利。

二、现代型诉讼形式的多样化

（一）现代型诉讼形式的类型

现代社会产生的新型经济权利和社会权利多种多样，且在不断变化，不同的现代型诉讼保护机制也纷纷产生。除了传统的一对一的形式也可用于解决现代诉讼外，集团诉讼、团体诉讼、代表人诉讼、示范性诉讼和公益诉讼等都是现代型诉讼的特别形式。

集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。[6]集团诉讼是英美法官依据司法能动性经验累积而成的实践智慧和独具匠心的司法制度，旨在追求集团成员的共同利益或者实现共有的权利。其先决条件是：“（1）集团成员人数众多，合并当事人存在实际上的困难；（2）集团所有成员存在着共同的法律问题或事实问题；（3）集团诉讼代表人提出的请求或抗辩为集团其他成员的请求或抗辩的典型；（4）代表当事人能够公正而且适当地维护全体集团成员的利益。”[7]在美国，现代型诉讼淋漓尽致彰显了集团诉讼的制度优势。

团体诉讼是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权（当事人适格），使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利义务，并可以独立作出实体处分的制度。[8]在团体组织比较发达的德国，《反不正当竞争法》、《一般交易条件法》、《商标法》和《电信法》等单行实体法明确授予消费者组织和行业协会等自治性组织以提起不作为之诉或撤销之诉的团体诉权，制止违法行为，维护团体成员的合法利益。团体诉讼与现代型诉讼有一定的交集，它成为现代型诉讼的重要表现形式。

示范性诉讼又称为试验性诉讼，是指双方当事人之间达成契约，约定选择某一具有相同的事实问题或法律问题的诉讼为示范性诉讼。在示范性诉讼判决确定前，其他未起诉的当事人暂时不提起诉讼或已经提起诉讼的中止诉讼，接受示范性诉讼判决的约束，此协议为示范性诉讼契约。[9]示范性诉讼包括契约型、职权型和混合型三种具体表现形式。[10]契约型示范性诉讼以双方当事人事先达成示范性契约为前提，而职权型示范性诉讼则授予法官是否适用示范性诉讼的启动权，混合型诉讼融合了当事人的诉讼合意和法官的程序管理。2005年德国通过了《投资者示范诉讼法》，专门规制示范性诉讼的程序运作。在不采用集团诉讼的立法领域，示范性诉讼发挥了独特的功能。

根据我国《民事诉讼法》第119条关于起诉条件的实质要件要求，任何纠纷只能由真正受害者本人提起，但小额多数情形下的受害者往往没有诉诸于司法救济的利益诱因，而其他人或者社会团体又被排除于法院审理的大门之外。这导致现代型诉讼无法被司法实践普遍认同，因此也无法获得正当性和合法性。另一方面，司法实践不断涌现出实体法未予规制的新兴的经济、社会权利，面对现实的强烈需求，有些法院有意无意在实践中运用了属于现代型诉讼的程序规则。比如，检察机关提起国有资产流失以及环境污染案等司法实践表明，社会生活对立法的需求是促进立法的制定和完善的重要动力。

（二）现代型诉讼主体的多元化

《民事诉讼法》修正案第9条规定：“对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一规定，是对传统的实质利害关系人起诉资格的扩张，丰富了当事人适格理论。同时立法也增加了一种新型当事人形式，在共同诉讼、第三人诉讼和代表人诉讼之外，确立了团体诉讼等形式。由于公益诉讼被这次民事诉讼法修正案所确认，这里就以公益诉讼为例分析现代型诉讼的主体的特殊性。

修正案仅仅提到环境污染纠纷和消费者权益纠纷两种案件类型，而且严格限定公益诉讼的诉讼主体资格。依据该条款，提起公益诉讼的主体只能是“法律规定的机关和有关组织”。而众多的民间非政府组织以及公民个人提起公益诉讼的资格尚未被认可，这给公益诉讼的发展留下了很大空间。假以时日，公益诉讼的多元主体必将得到法律更进一步的确认。

1．行政机关提起公益诉讼主体的局限性

根据现有法律，只有《海洋环境保护法》第90条规定，国家海洋局有权就海洋环境污染案件提起公益诉讼。此外，法律没有明确其他国家行政机关提起公益诉讼主体的资格。即便如此，一些批评者甚至认为，普遍赋予行政机关提起公益诉讼主体资格，并不妥当。实践中，行政不作为或者滥用行政权力导致众多消费者或受害者的利益受到损害是公益诉讼产生的重要原因，赋予具有许可权、监管权和处罚权的行政机关提起相关公益诉讼的资格，是鼓励行政权的滥用。

2．检察机关的公益诉讼主体资格应当得到承认

作为法律的监督机关，人民检察院提起公益诉讼显得十分必要和急迫。检察机关代表社会集合利益的人们提起公益诉讼，可以保护受到侵害的不特定多数人利益，保证法律的实施，增进社会公平。不仅美国、法国等西方国家重视检察部门提起公益诉讼所发挥的作用，而且巴西、印度等新兴国家检察机关开展公益诉讼更是如火如荼。[11]当然，如果立法赋予检察机关诉讼主体资格，需要检察机关全方位扩展职能，改变工作方式，相关的法律规则也需要完善。比如，检察机关对公益诉讼案件的调查、取证、评估、鉴定、审理等，要耗费很大的财力、人力，为防止检察机关滥用权力，有些案件的处理还通过需要完善人民检察员等制度来加以监督。如环境污染案件等现代型纠纷，如果涉及企业与受害人的和解，检察院代表公益的一方采取何种立场，需要人民检察员等制度可以发挥作用。所以，检察机关提起公益诉讼的程序保障将是一个新的立法课题。

3．有关组织提起公益诉讼

一般地赋予有关组织以公益诉权是修正草案的亮点。但哪些组织才能行使公益诉权呢？法律条款并未加以明确，其范围比较宽泛，应当包括社会团体以及基金会等公益性非政府机构，其范围还有待司法解释进一步明确。就社会团体而言，依据成立要件的不同，它可以分为两类：一类是依据社团管理条例需要在民政部门登记注册的，《社会团体登记管理条例》第10条规定了6项成立要件，无论是人员还是资金都有非常严格的要求，使得很多社会团体难以取得民政部门的登记；另一类是不需要登记注册的人民团体或者经过国务院批准成立的社会团体，比如妇联、工会、残联等，这些社会团体具有半官方色彩，其提起公益诉讼的愿望和动力是存在疑问的。既然法律条款未对社会团体予以明确区分，可以认为两类社会团体都具有公益诉讼主体资格。事实上，2001年《工会法》就赋予了工会这一社会团体的公益诉权。根据该法第20条的规定，工会可以其名义就工会会员的劳动权益侵权纠纷提起公益诉讼，而且利益诉求不仅包括停止侵害的预防性请求，还包括就与自己无直接利害关系的纠纷提起损害赔偿请求。但是，工会在公益诉讼中获得胜诉判决后，如何分配胜诉金额就成为非常重要的问题。而在团体诉讼最为发达的德国，社会团体是通过单行法形式取得公益诉权，并且只能提起预防性请求，一般无权行使金钱损害赔偿请求权。[12]

4．公民应当具有提起公益诉讼的主体资格

没有规定公民个人的公益诉权是这次修法的严重缺憾。究其原因，大概立法者还没有认识到公民维权的积极意义，担心爱管“闲事”的公民个人大量提起公益诉讼，造成案件数量激增，甚至将一些难以处理的敏感问题提到法院，影响社会稳定。其实，这种认识是片面的。法治社会应当具有包容性和多样性。让国民充分行使法律上的权利，让人民监督政府，防止国家公权力被不作为或被滥用，是现代国家走向文明强盛的基本条件。其实，公民进行公益诉讼的成本比较大，除经济上的支出外，此次立法修改对当事人滥用诉权也规定了制裁措施，如进行恶意诉讼（含虚假诉讼），法律赋予第三人诉讼撤销权等，这些规则其实减少了公益诉讼被滥用的可能性。[13]

事实上，最高人民法院的反垄断司法解释已经先于立法，赋予了公民个人具有提起反垄断诉讼的主体资格，弥补了制度的不足。2012年5月《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第2条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”可见，只要原告有证据证明受到损失，就可以直接提起反垄断公益诉讼，无须先行经过行政认定程序。这种规定具有示范意义，应该成为公民个人提起公益诉讼的司法典范，可惜并没获得民事诉讼法修正案的确认。

当然，公民代表提起公益诉讼，需要规定对未参加诉讼的利害关系人的程序保障。为此，严格限定公民的诉讼代表资格并由法院进行审查，就是必要的。我国台湾学者认为，为确保未亲自参与诉讼之人的利益能够在诉讼中充分地主张，应以当事人适格概念去选择、控制对纷争具有最强烈利害对立之人作为实际进行诉讼之当事人，进行充分之攻击防御，强化该判决的拘束力扩张于未亲自参与诉讼之第三人之正当性基础。[14]

综上所述，现代型纠纷的司法保障，需要调动多元社会主体参与社会管理和制度创新的积极性。检察院、行政机关、社会团体和公民个人都应当被赋予公益诉讼的主体资格，而其行使的条件和方式可以通过司法实践摸索，待条件成熟后通过立法加以完善。

三、现代型诉讼救济的倾向性

现代型诉讼中，被告的实力明显强于原告，法律救济必须向弱势的原告方倾斜，实现有权利必有救济、有损害必有赔偿的现代司法观念。由于经济地位的差别，现代型纷争双方当事人不仅重视程序的公正，而且关注诉讼结果的正当性，法院对事实的判断必须切合实际，实现程序公平和实质平等。完善的证据制度的重要性不言而喻。民事诉讼法修正案新创设的诉前证据保全、专家证人和电子数据证据等证据规定，有利于进一步加强法庭证据收集的功能和提供证据认定的可靠性。然而，证据开示、文书提出命令和证明妨碍等关键性制度仍然没有在反映在这次修改中，导致诉讼双方当事人力量失衡以及证据收集手段的欠缺，不能满足现代型诉讼对证据制度变革的需求。

原来诉前证据保全的规定只散见于海商法和知识产权法中，现在，所有的民商事案件当事人都可以申请诉前证据保全，这对现代型诉讼是一个必要的制度保障。现代型诉讼的一个突出特点是证据偏在，大多数证据掌握在明显处于优势地位的大企业、公共团体或行政机关手中，使原本处于弱势的原告收集证据更加困难。新增设的诉前证据保全制度一定程度上有助于增强原告的证据收集的手段。诉前证据保全可以避免证据灭失或者证据持有人故意毁损、转移、藏匿、篡改证据等而造成的诉讼不公平。其意义在于：一方面利害关系人免受证据主观或者客观灭失或者损坏之危险，提前搜集到证明预防性请求或者金钱损害赔偿请求所必需的证据；另一方面，诉前证据保全也可发挥证据开示的某种功能，利害关系人搜集到原先未掌握的证据方法，知悉被告支配的证据，具有了相对方向原告方开示其所掌握的信息的意味。尽管诉前证据保全还未实现诉讼双方当事人的相互开示，但是，原告通过保全可以理性地权衡各自持有的证据范围和事实情况，从而为两造合意解决纠纷创造了空间。有学者认为，证据保全功能突破了证据固定而具有解决纠纷的功能。[15]这种观点虽然模糊了诉前证据保全与审前和解（调解）的界限，却实际上认识到诉前证据保全的特殊功能。

现代型诉讼伴随着大量科学证据的产生，对于法官的专业知识提出了新的挑战。受制于特殊的教育背景和知识经历，法官必须借助于专家证人的帮助，这也是这次民事诉讼法修改的重要成就之一。《民事诉讼法》修正案第16条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”专家证人是依凭自己所掌握的专业性知识根据当事人的聘请或者法院的指定对某些需要专门知识才能确定或者澄清的证据或者案件事实提供专业性意见的人。在大陆法系，法院决定是否需要聘请或者指派专家证人，当事人不具有真正意义的程序启动权。而在英美法系，当事人认为需要专家证人帮助说明或者解释某些专门性问题就可以自行聘请专家证人，法院在认为必要时，也可以指定中立专家证人，不过这种情况很少出现。受特定利益的驱使，诉讼当事人双方往往聘请有利于己方的专家证人，律师在开庭前还在要庭前进行演练和训导，造成英美法系的专家证人具有强烈的派性。有学者甚至批评专家证人为“惟利是图的人、妓女、枪手、缺乏原则并把自己的证言出售给竞价最高者的证人、聘请方当事人诉讼利益的维护者”。[16]因此，专家证人应受必要的限制，比如有必要确立意见证据规则和暂时性意见规则等。专家证人基于客观中立立场，运用专业性知识出具专家意见或出庭说明技术性问题，有助于现代型诉讼涉及科学证据问题的审理。值得注意的是，民事诉讼法修正案在确立专家证人制度的同时，也明确了专家证人出庭作证制度，法官和当事人有权对专家证人进行询问，这样可落实直接言词原则。

诉前证据保全与专家证人制度在某种程度上改变了诉讼双方占有证据的不平等现象，但不可能完全弥补证据偏在带来的不公平。民事诉讼法修正案没有借鉴英美法系证据开示的程序规则或日本关于当事人照会规定，也未借鉴大陆法系文书提出义务和证明妨碍等保障现代诉讼进行的重要制度。而后者对我国民事诉讼中的证据收集尤为重要。

大陆法系国家立法普遍规定了文书提出义务。它是指持有文书之不负证明责任之当事人或者当事人以外之第三人，因举证人将该文书作为证据方法使用，而负有将其提出于受诉法院以便法院进行证据调查之诉讼法上之义务。[17]其制度旨趣在于保障当事人的证据收集权，避免证据结构性地集中于对方当事人手中而拒不提出，努力实现当事人之间的实质平等。这将有助于淡化传统辩论主义不负担证明责任的当事人不提出证据的竞技诉讼的色彩。文书提出义务的适用对象是引用文书、交付或者阅览文书、利益文书和法律关系文书，日本民事诉讼法甚至将其扩展到一般性义务文书。当事人期望法院发出文书提出命令，必须提供证据证明持有人实际持有该文书。然而现代型诉讼中，原告很难证明被告持有这些文书，可能根本就不知道产品设计图、诊断报告等文书的存在，面临着无法满足初步证明的要求而申请被驳回之危险。故此，1996年日本《民事诉讼法》创设了文书特定程序，即明确文书之表示与内容面临显著困难时，当事人只需明确“可以使文书持有人识别被申请文书的事项”即可，从而极大减轻了现代型诉讼中原告的证据压力。为了防止原告滥用这种权利，申请事项涉及内部文书、秘密文书、刑事记录等特定文书时，法院不能发布文书提出命令。一旦文书提出命令发出，当事人或者第三人就应提出所指定的文书，违反文书提出命令时，将构成证明妨碍，应当受程序制裁。若对方当事人违反文书提出命令时，法院将拟制举证人关于文书之主张为真实；第三人违反文书提出命令时，法院将拟制文书证明之要件事实为真实。可以说，文书提出义务与现代型诉讼具有天然的姻亲关系。在现代型诉讼已经映射出某种现代社会保障法律精神之时，民事诉讼法确立文书提出义务和证明妨碍制度则成为法院发现事实和作出正义裁判的恰当手段。

现代型诉讼中，诉讼双方实质平等是通过实体法或诉讼法有关证明责任倒置或其他减轻举证方的证明责任的途径实现的。我国《侵权责任法》就有很多条文就规定证明责任倒置或通过推定减轻原告的证明责任的规则。该法第66条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与结果之间不存在因果关系承担证明责任。因此，加害方的污染企业必须就法律规定的免责事由和不存在因果关系承担证明责任，从而加大了加害方的证明负担，缓解了受害方无法提供污染企业防污或者无害处理措施等难题，有助于实现两者的力量平衡。实现证明责任倒置已经成为现代型诉讼的典型特征。然而，动态运行中的制度操作经常出现与理论设计不相一致的地方。比如，长期奉行无过错归责原则的医疗侵权纠纷却在侵权责任法中被修改为适用过错推定原则，原告必须证明医疗机构隐匿或者拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料才能推定被告方存有过错，其要件事实的证明力度远高于证明责任倒置。

我国司法实践对于客观证明责任的偏好，很大程度消融了民事诉讼立法保障当事人双方平等武装对抗的努力。以绝对当事人主义为建构目标的司法改革曾经将证明责任与当事人败诉风险直接挂钩，将证明责任泛化，实际上用客观证明责任取代主观证明责任，这是错误的。事实上，“仅仅在口头辩论结束而事实问题仍然真伪不明时才可能涉及客观证明责任。……客观证明责任只针对法院，他独立于当事人的诉讼活动，并为克服真伪不明提供途径。”[18]证明责任不是当事人的败诉责任，而只是法律预先设定的要件事实真伪不明时的法官裁判方法，适用的空间很有限。因此，现代型诉讼应当尊重法官的证据调查权、程序审查权，鼓励法官发现案件真实，形成合理心证，尽量避免减少根据证明责任下判决的情形。

强化现代型诉讼证据保障的另一种路径是间接反证。间接反证是指就主要事实负证明责任的当事人已经暂时地证明在经验法则上足以推认该要件事实之间接事实存在时，对造当事人藉由证明与该间接事实可以两立之另一间接事实，来妨害主要事实之推认的证明活动。[19]也就是说，对方当事人必须提出要与原告主张的间接事实相矛盾的间接事实推翻法官暂时的心证或者使其陷入真伪不明之状态，否则可能面临败诉的风险。“在这一点上，间接反证部分地变更了原本在主要事实上进行的证明责任分配，可以说间接反证是一个对（法律要件分类说所主张的）在主要事实中进行证明责任分配之法则予以部分修正的理论。”[20]可以说，现代型诉讼为间接反证理论提供了得以广泛适用的舞台。现代型诉讼大多数事实是具体的间接事实，而“过失”或者“因果关系”等高度抽象的主要事实无法正确引导诉讼审理的进程，只能就作为诉讼双方攻击防御方法的间接事实进行证明。现代型诉讼适用间接反证理论需要表见证明和经验法则紧密结合，尤其是涉及到“过失”或者“因果关系”这两个特殊法律要件的证明时更是如此。因此，现代型诉讼在一定程度使原告特别是受害的一方胜诉容易了。可惜的是这次民事诉讼法修正案中，很难读出这样的思维方法。

四、现代型诉讼裁判效力的特殊性

裁判最核心的效力当是既判力。既判力的基本含义指的是判决确定后，判决中针对当事人请求而作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张来进行争议，法院也不得作出与此基准相矛盾的判断。[21]既判力是公权力载体的法院依凭法律权威和制度强制所作的权威性判断，当事人和法院必须予以尊重，并且成为衡量其法律行为正当与否的标尺。有时，既判力还对实体法律关系主体以外的人产生法律效力，而呈现一定的扩张性。

现代型诉讼中交织着私人利益和公共利益，关涉到不特定多数人的利益，诉讼主体和诉讼类型的差异都影响和制约着既判力扩张的尺度。法益的扩散性和集团性，造成有些利害关系人无法全程直接参加攸关自身利益的诉讼，而判决效力又及于参加者和被代表人的众多个体。因此，现代型诉讼需要“在兼顾对裁判的预测可能性及程序安定性等要求下，尽可能因事件类型之个性、特征，就个别的场合选择适合而有助于满足其特性、需求之程序保障方式”，[22]强化诉讼代表人的充分性，适度扩张判决的效力，也是目前两大法系现代型诉讼立法和实践的通行做法。不过，判决效力有全面扩张和片面扩张之程度差异。

全面扩张既判力的典范是美国的集团诉讼。基于同一事实或者法律问题而具有实体公共利益的不特定多数人，可由一个或者数个代表人进行诉讼，众多的当事人经由程序法技术拟制成为一个集团。集团代表当事人展开诉讼行为，判决的效力不仅及于参加诉讼的当事人，而且扩张到没有参加诉讼的当事人，这势必严重冲击英美法系所谓的正当程序。但是美国司法制度在这一场合，让正当程序理念让步。只是通过法院对代表人的资格审查来合理平衡既判力扩张和正当程序矛盾。1938年美国的集团诉讼实行明示进入规则，利害关系人知悉诉讼启动后明确表示同意才能成为当事人。这就要求法院将诉讼信息告知所有的利害关系人。然而，有些案件很难全部通知到所有的利害关系人，法院为诉讼告知支出了巨额成本，严重限制了集团诉讼的适用空间。为此，1966年美国联邦民事诉讼规则改采明示退出规则：只要不声明退出案件就视为案件的当事人，判决的效力也适用于这些主体，即使其不知晓诉讼的启动和开展。这因此大大扩展了集团诉讼的规模性和适用率，成熟的集团诉讼运作模式才得以定型。当然，当事人也可对诉讼代表人的充分性提出异议，以缓冲判决效力的全面扩张。

片面扩张既判力的典范是德国的团体诉讼。作为自治团体的传统行会在德国法律生长过程中发挥重要作用，以此思想为出发点，德国单行实体法基于诉讼信托理论将诉讼实施权赋予具有法人资格的某些团体，由其以自己名义维护受到侵权的团体成员利益。因为团体自身利益并未受到侵害，所以团体只能提起作为或者不作为之诉以及确认之诉，无权提起损害赔偿之诉，判决的效力只是片面的扩张。即当该团体获得胜诉判决，其成员才可以该判决为依据向被告主张损害赔偿请求。相反，团体没有获得胜诉判决，团体成员不受判决效力的约束。为了保障基本法规定的听审请求权，未明确授权的团体成员以及未参加诉讼的其他团体及其成员也不受胜诉判决的约束。但是，团体成员以外的消费者基于任意的诉讼担当理论授权消费者团体以自己名义提起损害赔偿请求之诉，团体诉讼的判决效力及于团体成员，无论是胜诉判决还是败诉判决。同时，示范性诉讼也在一定程度上扩张了判决的效力。《投资者示范诉讼法》的基本理念是：在大量投资者因为同一法律事实提起诉讼时，根据当事人的申请，就这些诉讼中共同存在的典型问题先行裁判，并以此构成平行诉讼的审理基础。[23]

我国代表人诉讼也实现了现代型诉讼判决效力的扩张。具体而言，立法规定只能通过代表人诉讼来进行诉讼，而代表人诉讼的判决效力及于其所代表的当事人，人数不确定的代表人诉讼的判决还对未参加登记的权利人产生预决的效力。可见，我国的权利登记制度相当于美国1938年《联邦民事诉讼规则》建立的明示进人规则，既实现了判决效力的适度扩张，又加强了权利人的程序保障，但是并不采用明示退出规则，因为后者过于宽泛地扩展了集团诉讼的辐射范围而对法院提出了过高要求。值得说明的是，在实践中，我国法官出于司法方便常将代表人诉讼拆解为很多个案，致使诉讼判决效力仅仅拘束个案当事人，无法通过集合当事人诉讼体现出制度的优势。

反垄断司法解释规定公民个人可就垄断企业的违法行为直接提起诉讼，在这一微小的法律夹缝中我们看到了公民个人提起公益诉讼的一线希望，并成为未来民事诉讼法修改的方向。当垄断企业发生违法行为或者其他损害公共利益的现代型纠纷出现，公民个人可就此提起金钱损害赔偿诉讼，通过权利登记制度催促利害关系人在公告期间内向法院主张相关权利，法院判决对参加诉讼的人和全体权利登记人产生效力，并对未进行权利登记的利害关系人提起的后诉有预决的效力。公民个人也可以提起行为违法的确认之诉以及采取制止措施或者停止违法行为的作为或者不作为之诉，其既判力产生对世效力。如公民个人要求确认垄断企业的某种收费方式违法，诉讼当事人可以获得法益，受此影响的所有利害关系人都可援引该判决。以此为基础提起损害赔偿诉讼，法院可依据职权援引在先判决。

我国《民事诉讼法》修正案明确了团体的公益诉权，但是公益团体到底可以提起何种类型的公益诉讼却付之阙如。公益团体自身并无权益侵害之虞，只是为维护团体成员的利益基于法律的明确授权才提起公益诉讼。因此，团体只能提起确认之诉以及作为或者不作为之诉，无权提起损害赔偿诉讼。借鉴德国团体诉讼片面扩张的做法，消费者保护协会等团体提起公益诉讼，并获得胜诉判决，判决效力及于团体以及授权的团体成员，未授权的团体成员不受制于判决。败诉判决不能约束团体成员，其仍然有权提出损害赔偿诉讼。当然，公益团体如消费者保护协会可以基于任意的诉讼担当理论从消费者成员获得损害赔偿请求权，此时判决的效力及于团体和团体的成员。

立法如果认可行政机关的诉权，而对是否可以提起损害赔偿请求诉讼却未予明确，这就给实际操作留下了很大的余地。事实上，其中存在着明显的二律背反：一方面，行政机关提起损害赔偿诉讼可以有效威慑侵犯公共利益的企业或者团体；另一方面，行政机关自身利益并未受到侵害，胜诉后如何分配胜诉利益也非常困难。现实中，行政机关已经提起的损害赔偿诉讼，胜诉后公众却无法获知赔偿金额的分配去向，其提起公益诉讼的正当性这就不得不让人质疑。因为缺乏合理的分配机制，真正利益受害者还是无法得到维护。因此，必须确立一个基本的规则：行政机关可以提起确认之诉或者要求作为或不作为以及停止侵害等禁制令诉讼，胜诉判决对后诉产生预决效力，受害个人可以为依据向法院主张损害赔偿请求权。

检察院也是适格的公益诉讼主体，可针对利益对象法人不同提起不同类型的公益诉讼。作为国家公共福祉的维护者，检察院可就侵害国家公共利益的案件提起损害赔偿诉讼、确认之诉以及作为或者不作为之诉。但检察院就侵害社会公共利益的案件却一般不宜提出损害赔偿诉讼。如果检察院的损害赔偿诉讼获得胜诉，就面临着如何分配这些重大的公共利益的现实难题。寻找不特定的利益归属主体或者由检察院建立赔偿基金等都将科加检察院过重的程序负担。所以，检察院提起公益诉讼，应当限于确认之诉以及作为或者不作为之诉。在检察院获得胜诉判决后，公民个人可以之为前诉判决为基础，就自己的实际损害诉求赔偿。

五、结语

现代型诉讼保障新兴的经济权利和社会权利，恢复受到侵害的公共利益，增进社会的公共福祉，推动国家的司法变革，立法实有加强程序保障之现实必要。这种程序保障是一项动态的、发展的制度建构过程，程序启动、程序推进和程序终结都应有符合特定程序阶段的保障机制，更要有贯穿于整个过程的程序保障体系。我国的现代型诉讼程序保障机制还处于探索阶段，许多新兴的利益和权利还未被纳入到法律的涵摄范围，有些主体的公益诉权还未被法律正式认可，契合现代型诉讼的文书提出义务和证明妨碍等证据制度还未确立，判决效力的扩张方式也有待检讨。总之，建构现代型诉讼的程序保障制度将是一个长期的过程，其中充斥着各式各样的利益冲突和价值平衡。我们有理由期待立法者和司法者以理性的视角，现代的气魄和法治中国的果敢，实践中国现代型诉讼的法治道路，更呼唤莘莘学人“大胆假设，小心论证”，指示中国司法现代化前进的路向。

【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。

【注释】
[1]即全国人民代表大会常务委员会2012年8月31日通过的《关于修改＜中华人民共和国民事诉讼法＞的决定》，以下简称为《民事诉讼法》修正案或修正案。
[2][意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第322页。
[3][德]鲁道夫·瓦瑟尔曼：“社会的民事诉讼”，载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第90页。
[4]关于现代型诉讼的涵义和本质，学界并没有统一的或标准的概念。有关内容可参见[日]新堂幸司：“现代型诉讼及其作用”，载《基本法学（七）》，岩波书房1983年版，第308页。
[5][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第178页。
[6]肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第353页。
[7]范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第158页。
[8]同注7引书，第231页。
[9]沈冠伶：“示范性诉讼契约之研究”，载《法学论丛》2004年第6期，第78页。
[10]肖建国、谢俊：“示范性诉讼及其类型化研究”，载《法学杂志》2008年第1期，第34-37页。
[11]肖建华等：“巴西检察机关在公益诉讼中的角色简评”，载《人民检察》2010年第11期。
[12]肖建华：“群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究”，载《比较法研究》,1999年第2期。
[13]陈亮：《美国环境公益诉讼原告适格规则研究》，中国检察出版社2010年版，第145-151页。
[14]黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第286页。
[15]沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，元照出版公司2007年版，第158-183页。
[16]Timothy Perrin, Expert Witness Testimony: Back to the Future, 29 U. Rich.L.Rev.，p.1389.
[17]占善刚：《证据协力义务之比较法研究》，中国社会科学出版社2009年版，第68页。
[18][德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第52页。
[19]林望民等：“间接反证”，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（十一）》，三民书局有限公司2003年版，第61页。
[20][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第403页。
[21]王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第338页。
[22]邱联恭：《程序制度机能论》，三民书局有限公司1996年版，第96页。
[23]吴泽勇：“《投资者示范诉讼法》：一个群体性法律保护的完美方案？”，载《中国法学》2010年第1期，第150页。

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