民事诉讼真实义务边界问题研究

发布日期：2013-10-17 文章来源：互联网

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《比较法研究》2012年第5期
【关键词】民事诉讼；真实义务；边界
【写作年份】2012年

【正文】

　　真实义务是20世纪德国民事诉讼法学最为重要的论题之一。[1]一方面，真实义务直接涉及自由主义诉讼模式的修正，关系到民事诉讼的原则博弈；另一方面，真实义务又对1877年来确立在德国民事诉讼法中的诸多制度产生重要影响。仅仅从字面含义理解，真实义务可以被定义为某人负有在民事诉讼中说出真相的义务，如果违反这种义务将受到特定的法律制裁。如果不进行更深入的思考，特别是仅仅将真实义务理解为装饰性条款（Dekorationsnorm）的话，以上字面含义的理解基本可以让人满意。然而在法学讨论中，“真实”无法像“义务”一样指向特定的法学概念，因为“何谓真实”并不是一个法学问题，而是宗教和哲学研究的重要领域。基于以上原因，德国民事诉讼法学对真实义务的讨论是以宗教和哲学为起点，这种状况直到1933年才得以改变。

　　一、真实义务边界问题的缘起

　　1933年是真实义务讨论的重要一年。一方面，真实义务通过1933年10月修正案（Novelle von 1933）正式写入《民事诉讼法》第138条第1款；另一方面，1933年也是有关真实义务讨论的分水岭：1933年之前，由于缺少真实义务的法律条文，因此讨论的重点是是否应该引入真实义务，宗教和哲学当中有关真实的讨论成为了各种学说的理论来源。1933年10月修正案根本上改变了这种局面，立法论的角度不再是讨论的重点，更多的学者将注意力集中到真实义务的解释论范畴。因此1933年后有关真实义务的讨论成为真正意义上的法学探讨。根据《民事诉讼法》第138条第1款之规定，当事人有义务作出完整和真实的事实陈述。由于真实义务的规定是在德国《民事诉讼法》颁布后半个多世纪才被引入，特别是与1877年《民事诉讼法》中占支配地位的辩论原则存在诸多矛盾，因此1933年10月修正案一经颁布就遭到了激烈的批评，甚至有关真实义务的一些问题至今依然存在争议。[2]

　　在真实义务的法学讨论中，真实义务的界限可谓是最重要的问题。当事人在何种程度上受到真实义务的约束？法院可以运用哪些方法检验当事人的事实陈述，并提出不同于当事人陈述的事实材料？如果法院可以利用一切手段达成客观真实，那么是否意味着德国立法者事实上通过1933年修正案在民事诉讼中重新建立了职权调查原则（Untersu-chungsmaxime）？如果当事人在任何情况下都受到真实义务的约束，那么如何处理真实义务与其他制度之间的关系，比如《民事诉讼法》第138条第4款？如果真实义务绝对效力被肯定，那是否也就意味着德国立法者通过引入真实义务放弃了1877年来在民事诉讼中确立的辩论原则？所有这些问题又都涉及民事诉讼基本问题的讨论，比如民事诉讼的目的，民事诉讼基本原则以及民事诉讼的实际运作。

　　二、有关边界问题的学说及其博弈

　　由于《民事诉讼法》第138条第1款简单和抽象的表述，真实义务绝对说认为立法者旨在要求当事人必须作出客观真实的陈述，至少要求当事人对其陈述的正确性确信无疑。仅从文义解释出发，这种观点具有正当性。据此，如果当事人在提出主张之前并未对真实性进行谨慎的调查，那么当事人就违反了真实义务。[3]可见，《民事诉讼法》第138条第1款不仅包含消极的禁止性规定，即禁止有意的不真实（bewusste Unwahrheit），同时还要求当事人对主张的真实性进行仔细详尽的调查。[4]

　　与此对立的是真实义务有限说。有限说早在真实义务被引人《民事诉讼法》之前即被提出，其认为《民事诉讼法》并不强求当事人在诉讼之前对主张的真实性进行调查，因为1933年修正案的立法目的并非通过真实义务的引人减轻法官的负担，[5]而是服务于客观真实的发现。[6]因此，应该允许当事人在对真实性存在怀疑的情况下提出主张。[7]真实义务有限说直到今天依然是德国民事诉讼法学的通说。[8]惟一的例外是触及他人人格尊严的主张，对此，当事人负有在主张提出之前就真实性进行谨慎调查的义务。[9]

　　真实义务有限说事实上将真实义务限定在诚实义务（Wahrhaftigkeitspflicht）的范围之内。据此，真实义务所要求的只是主观的而非客观的真实，只有有意的非真实才被禁止。这种观点不仅得到了目的解释的印证，还获得了体系解释的支撑，特别体现在1933年后《民事诉讼法》第138条第1款与其他法律规定之间的整合问题上，这亦是真实义务引入《民事诉讼法》后所面临的最直接和最实际的挑战。1877年《民事诉讼法》中几乎所有制度都建立在自由主义民事诉讼观基础上，贯穿和体现纯粹辩论原则的要求。因此，《民事诉讼法》在1933年后出现了不可忽视的紧张关系。对这种紧张关系的处理大致有三条道路可循：其一，真实义务无效说，即坚持原有制度的绝对效力。不过这种观点实际上架空了真实义务，使《民事诉讼法》第138条第1款在司法实践中成为名副其实的装饰性条款（Dekorationsnorm）。即便是真实义务的反对者中也鲜有人坚持这种极端的观点；其二，真实义务有限说，其认为应该具体分析不同制度与真实义务之间的相互关系，尽量保持原有制度的功能；其三，真实义务无限说，其将真实义务置于其他制度之上，与真实义务抵触的制度不发生法律效力，比如《民事诉讼法》第138条第3款、第288条所规定的自认制度。不过真实义务的绝对效力带来的消极结果是使自认等制度丧失效力，构成民事诉讼体系中的缺陷和漏洞。从立法目的角度看，这一结果显然是立法者无法接受的。

　　因此，在真实义务与其他制度的整合问题上，真实义务有限说发挥重要作用，是德国民事诉讼法学的有力说。但由于有限说在具体问题上的模糊性，真实义务边界问题依旧引发了激烈的讨论，具体表现在：（1）法官是否受当事人之间相互一致却非真实的事实陈述的约束；（2）当事人对其所提出主张的真实性应该具有多大程度上的确信。

　　（一）真实义务与《民事诉讼法》第307条

　　真实义务与《民事诉讼法》第307条可能存在的紧张关系集中在以下问题：如果认诺并不符合客观事实并且这一情况为法官所知，法官是否依然受到认诺的约束，亦即认诺的基础事实与案件事实不符是否违背了真实义务的要求。认诺首先涉及诉讼标的和处分原则，而不是辩论原则。[10]根据处分原则，当事人原则上可以对诉讼标的进行自由处分，并在此范围内对程序的进程和内容进行支配。[11]处分原则保障个人处分自由得以在民事诉讼中继续发挥作用，其是私法自治在民事诉讼中的反映。因此，在第307条的情形下，法官并非是基于当事人事实陈述而作出的判决，而是基于当事人对诉讼标的所作出的处分。即便认诺的依据并不符合客观事实，并且这一情况为法官所知，法官依然必须作出认诺判决。可见，认诺与真实义务之间在本质上并不存在紧张关系。《民事诉讼法》第307条的效力在1933年10月修正案前后保持一致。

　　（二）真实义务与《民事诉讼法》第138条第3款、第288条

　　与认诺不同，自认制度（Gestandnis）首先涉及当事人事实陈述和辩论原则，这正属于真实义务制度的作用范围。因此，自认制度与真实义务之间的整合问题触及到真实义务与辩论原则之间的紧张关系：根据第138条第3款之规定，没有明显争议的事实，并且从当事人的其他陈述中也不能看出存在争议时，即视为已经自认的事实。而根据第288条规定，自认的事实无须证据证明，也以此排除了法院对事实主张真实与否的审查，排除了《民事诉讼法》第138条第1款的适用。然而，在《民事诉讼法》第138条第1款简单而抽象的表述中，并没有规定真实义务的例外情形。

　　这种紧张关系的解决存在两条彼此相对的路径，要么通过法律解释将自认视为真实义务的例外，要么与此相反，承认真实义务相对于自认制度的优先适用。从法律解释角度看，第二条路径更易实现，毕竟第138条第1款并未明文规定真实义务的例外，这也是真实义务无限说的具体主张之一。与此相比，第一条路径的法律解释则要困难得多。为此，有学者尝试通过扩展“真实”的语义实现自认与真实义务之间的协调统一。其认为在真实概念下存在相对于“实体真实”（materielle Wahrheit）的“程序真实”（formelle Wahr-heit），也即当事人陈述之间的相互一致，而程序真实就可以满足真实义务的要求。因此，即便法官明知当事人之间相互一致的陈述是不真实的，也要受到当事人陈述的约束。[12]

　　仅从逻辑角度看，通过创造出“程序真实”确实可以实现法律条文之间的自洽，不过其存在的最大问题在于这种理解显然与人们对于真实的一般理解相异。[13]此外，“程序真实”还面临与自由心证规则（freie Beweiswurdigung）的整合问题。根据《民事诉讼法》第286条，法官应该考虑言辞辩论的全部内容以及已有的证据调查的结果，经过自由心证后对事实主张真实与否作出判断。而在当事人的陈述相互一致但却与案件事实相悖且为法官所明知的情形下，“程序真实”对法官的约束与《民事诉讼法》第286条规定的自由心证相悖。在此背景下，“程序真实”的主张渐渐丧失正当性。[14]此外，也有学者尝试套用《民事诉讼法》第307条的解决方案，即肯定当事人对事实主张的自由处分。但这一尝试存在无法逾越的障碍：根据通说，法官仅在当事人所提出的事实材料基础上作出判决，但是当事人不能对事实材料进行自由处分，而是应该作出真实和完整的事实陈述。[15]

　　因此，真实义务有限说也承认真实义务对自认制度的约束，发现真实在自认制度中也应当发挥作用。不过更加具体的问题在于，发现真实在自认制度中的作用范围何在。民事诉讼中发现真实的基本方法是利用当事人之间的自利性和对立性，通过双方当事人的陈述就能够基本勾勒出案件事实的原貌。然而在自认的特殊情形中，双方当事人无争议的陈述却可能与案件事实相悖，仅通过当事人陈述无法达成真实的发现（Wahrheitsfind-ung），这时就需要法院主动发现真相。但这一推论的前提条件在于，发现真相是民事诉讼的重要目标。如果答案是肯定的，在自认的特殊情形中，法官主动发现案件事实则显得尤为必要。但如果发现真相只是私权保护（Individualrechtsschutz）的途径，而不是目的本身，则法官主动发现真相的做法就需要进一步论证。德国通说认为私权保护是民事诉讼最重要的目标，真实发现只是实现私权保护的途径，而不是目的。[16]

　　民事诉讼是否涉及公共利益？如果民事诉讼中存在公共利益，则尽管发现真相并非民事诉讼的重要目标，法官依然可以在自认的特殊情形下主动发现真相，因为民事诉讼已经不仅仅是当事人自己的事情。1877年《民事诉讼法》的立法者对此持否定意见，其认为民事诉讼是当事人自己的事情，代表国家行使审判权的法官应该处于消极中立的地位，而法官的消极中立也恰恰是民事诉讼公平公正的根本保障。真实义务无限说认为，1877年《民事诉讼法》的立法理念忽视了社会生活中当事人之间的实质不平等，从而可能使实力更强的当事人通过掩盖案件事实的方法获得胜诉。这恰恰是1933年修正案将真实义务引入民事诉讼的初衷。1933年修正案也同时说明，民事诉讼已经不仅仅是当事人之间的战争，民事诉讼中同样存在公共利益，真实发现不仅涉及当事人的利益，也与公共利益相关。对此，证明责任倒置制度也一定程度上可以论证存在于发现真相中的公共利益。[17]

　　除了公共利益，还有其他视角可供考虑，比如诉讼时间（Prozeessdauer）。虽然自认制度受到了真实义务支持者的激烈批评，但自认制度相对于职权调查却大幅度缩短了诉讼时间。[18]而诉讼时间的缩短是德国法学上的百年论题，这也正是20世纪70年代一系列程序简化和加速法案（Beschleunigungsnovellen）最重要的目标。[19]而从有效的权利保护（wirksames Rechtsschutz）和程序经济（Verfahrensokonomie）角度观察，案件事实的调查也不应该是毫无限制的。多种因素相互制衡的结果是：自认制度原则上受到真实义务的限制，但法官并不能因此主动对当事人陈述的真实性进行审查。

　　除了从辩论原则角度反驳真实义务的绝对效力，真实义务的反对者还找到了另外两个论据，以肯定当事人相互一致但却非真实的事实陈述对法官的约束。首先，当事人通常并不会通过相互一致但却不真实的陈述实现不正当的目的。[20]并且当事人的目的和动机并不能作为诉讼的核心，因为当事人的意图对于法官而言经常是无法洞穿的。其次，当事人将通过相互一致的陈述在实体法上塑造出新的权利义务关系，从而实现新的案件事实，这也应该被视为新的诉讼基础。[21]然而第二个论据又再次触及当事人对案件事实的自由处分，通说认为这并非民事诉讼处分原则的效力范围。

　　此外，关于自认制度与真实义务的整合讨论还引发了其他基本问题的讨论：法院的判决是否只能且必须建立在客观真实的案件事实基础上？如若认为真实义务只存在于当事人之间，且当事人的个人利益保护优于真实发现，那么建立在不真实的事实基础上的判决就是无害的。相反的观点认为《民事诉讼法》第138条第1款的引入正是为了保护法律秩序中的一般利益（das Interesse der Allgemeinheit），并使法院免受随意的权利主张的损害。[22]尽管私权保护是民事诉讼最重要的目标，但毫无疑问，法律续造（Rechtsfortbil-dung）和法律和平的维护（Wahrung des Rechtsfriedens）亦对民事诉讼具有重要意义。因此，不能够仅仅将民事诉讼视为私人事务，民事诉讼也同样关乎公众的利益。真实义务不仅存在于当事人之间，还至少存在于当事人与法院之间。[23]在此基础上，德国通说认为，当事人之间相互一致但却不真实的陈述对法官的限制并非绝对，但例外的标准何在？进一步的问题在于如何界定法官的认知来源（Quelle der Kenntnis des Richters）。德国通说认为法官不能运用自己的私知（das private Wissen des Richters），而只能通过当事人的陈述或者在证据调查（Beweisaufnahme）的进程中进行认知。[24]因此，如果法官是通过私知，而不是通过当事人陈述或者在证据调查的进程中获得了陈述非真实的认知，那么他依然要按照《民事诉讼法》第138条第3款和第288条承认自认的效力。

　　（三）真实义务与《民事诉讼法》第290条

　　根据《民事诉讼法》第290条之规定，自认仅当存在错误时才可以被撤回。据此，似乎法院应当受到有意的不真实的当事人陈述的约束。真实义务与第290条的整合所面临的最关键问题在于，是否应当肯定《民事诉讼法》第138条第1款相对于第290条的优先地位。在联邦最高法院（BGH）看来，第290条可以被视为例外规定，立法者将第290条视为违反真实义务的制裁。[25]此外，还应该进一步区分自认是否有利于要求撤回的当事人，因为制裁只有在自认不利于要求撤回的当事人的情形下才有意义。[26]不过，在司法实践层面这种区分的意义不大，因为当事人总是因为自认将产生对其不利的效果而主张自认的撤回。不仅如此，虽然1933年10月修正案将真实义务引人《民事诉讼法》，但1933年修正案在其理由部分却并没有提及真实义务与自认的关系。立法者也并未删除第290条。因此，根据290条明确的法律规定应当肯定这种情形下当事人有意的非真实的自认对法官的约束。[27]

　　（四）真实义务与《民事诉讼法》第331条

　　如果承认真实义务相对于自认制度的优先地位，还会引发连锁反应，例如真实义务与缺席程序（Versaumnisverfahren ）之间的整合问题。根据《民事诉讼法》第331条，缺席程序中会将原告的事实陈述视为获得了被告的自认。但如果原告的陈述是不真实的，那么依据第331条是否依然有效？真实义务的支持者认为，如果法院因为原告的陈述违反第291条或者与先前的证据调查相悖，则可以无视第331条的约束。[28]但法院的认知来源限于当事人陈述或者证据调查的进程，而不能运用自己的私知。

　　（五）真实义务与《民事诉讼法》第138条第4款

　　真实义务与《民事诉讼法》第138条第4款的整合同样涉及到真实义务与辩论原则间的紧张关系。但与自认制度不同，第138条第4款不再讨论当事人相互一致但非真实的事实陈述对法官的约束，而是涉及另一个重要问题，即当事人对其主张事实真实性的确信度问题（Grad der Uberzeugung），这一问题的讨论也再次说明真实义务融入原有民事诉讼制度的困难性。为了避免第138条第4款拟制自认（Fiktion des Gestandnisses）的风险，任何理性的当事人都会对对方提出的事实主张进行争辩，而不是按照自己的确信说“不知道”,即便他并不确定对方的事实主张是否为真。在理论上解决这一问题同样存在两条极端途径，要么肯定真实义务的优先适用，其中包括《民事诉讼法》第138条第4款，要么将真实义务视为民事诉讼中的装饰条款（Dekorationsnonn），[29]这也分别是真实义务无限说和真实义务无效说的极端主张。为了避免拟制自认的法律风险，真实义务无限说必须对第138条第4款重新作出解释，从而允许当事人对对方当事人提出的主张说“不知道”.[30]然而，这种法律解释是无法实现的，因为这与第138条第4款明确的文义相违背。在立法者没有明确去除第138条第4款的效力之前，真实义务无限说的做法是不适当的。[31]此外，通过真实义务与其他条文的整合也可以看出，真实义务相对于其他法律制度并不具有绝对的效力，因此也没有理由单独认可真实义务相对于第138条第4款的绝对效力。根据德国通说，真实义务只要求当事人不有意作出不真实的事实陈述。[32]根据反对解释，当事人提出自己并不完全确信的陈述是被允许的，以此实现了真实义务与拟制自认之间的整合。

　　真实义务无效说作为一种相对极端的观点在有关第138条第4款的讨论中也被一些学者所提出。但这种观点却与1933年10月修正案限制辩论原则的立法目的相悖：立法者通过1933年修正案引入真实义务，第138条第1款至今依然保持原貌。因此从目的解释出发，第138条第1款难以被视为装饰性条款。

　　（六）真实义务与证明责任（Beweislast）

　　证明责任制度有一个重要的理论前提，亦即辩论原则的建立。因为在辩论原则支配的民事诉讼中，原则上当事人负责诉讼资料和证据资料。证明责任的理论背景使其在1933年真实义务引人后产生诸多问题，问题的本质在于真实义务是否改变了证明责任的分配状况，因为根据《民事诉讼法》第138条第1款，当事人应该作出完整和真实的事实陈述。这同时也是辩论原则和真实义务之间紧张关系的具体表现。

　　证明责任和真实义务的紧张关系首先触及对完整义务的理解，即完整义务是否是真实义务的组成部分，是否具有独立的内涵。[33]通说认为，虽然第138条第1款在真实义务之外规定了完整义务，但这里的完整义务只是真实义务范围内的完整义务，是服务于真实义务而存在的。[34]真实义务只禁止有意的非真实的事实陈述，[35]完整义务也只是真实义务要求的一部分，其只涉及到当事人明知的事实。根据通说，完整义务只是禁止当事人只提出某个事实经过的一个片段，而恶意将其他部分隐去以使法官获得错误的认识。沉默并不构成对完整义务的违反。[36]因此，无论是真实义务还是完整义务都没有要求当事人对其不利的法律要件事实承担证明责任。完整义务至少并未触及客观证明责任或称实质证明责任（materielle Beweislast）。一般而言，完整义务只可能在主观举证责任（sub-jektive Behauptungslast）范围内发挥作用。[37]与证明责任一样，德国民事诉讼法学进一步将举证责任（主观证明责任）分为客观举证责任（objektive Behauptungslast）和主观举证责任（subjektive Behauptungslast）。相比而言，客观举证责任更有意义，其着眼于主要案件事实的提出，而不关注其具体来自哪一方当事人。因此，真实义务的引入原则上并没有触及证明责任制度。

　　三、当代德国法学对真实义务的基本认识

　　对于真实义务的边界问题，在历时长久的法学讨论当中大抵有三种意见，其分别是真实义务无效说、真实义务无限说和真实义务有限说。真实义务无效说主张将真实义务看作装饰条款（Dekorationsnorm），因为真实义务与1877年来《民事诉讼法》所遵循的辩论原则根本相悖，这导致无法将真实义务融入既有诉讼法律体系。由于无效说与1933年引入真实义务的目的和之后历次修法中对真实义务的保留做法相悖，因此提出后不久就淡出了真实义务的讨论。真实义务无限说集中体现在1933年10月修正案前言的表述中。1877年德国《民事诉讼法》受到了法国《民事诉讼法》的强烈影响，处处反映出自由主义民事诉讼观，贯彻了绝对的辩论原则，这被社会性民事诉讼观（soziale Prozessauffassung）视为法律修改的根本动因，因为自由主义民事诉讼观恰恰忽略了现实生活中人与人之间实质的不平等，忽略了当事人自负其责的诉讼结构可能导致的对案件事实的扭曲，因此有必要对辩论原则及其相关制度进行修正。本着这样的目的，真实义务无限说主张真实义务相对于既有诉讼法律制度的绝对优先地位，凡是与真实义务相抵触的条文一律无效。

　　与真实义务无效说和无限说相对，真实义务有限说首先承认真实义务的效力，承认真实义务对辩论原则的修正和限制，[38]但同时强调辩论原则对真实义务的限制。出于特殊理由，立法者并未充分论证真实义务和其他制度的界限。[39]这导致无效说和无限说都能够在《民事诉讼法》中找到论据，但也都无法完全说服对方。在这种情况下，更有效的方法是依次检讨真实义务与个别制度的整合问题。一方面，这具体涉及1933年后《民事诉讼法》的适用，是司法实践上最迫切的问题；另一方面，通过总结归纳真实义务与个别制度的整合，可以获得各种学说都可以接受的有关真实义务的基本认识，这也为今后真实义务讨论打下基础。通过与其他既有制度的整合，真实义务被认为旨在禁止当事人有意的非真实的事实陈述，完整义务也应该在这个意义上加以把握，即禁止当事人有意提出一个事实的片段，而掩盖另一些片段，以使法官陷入错误认识。此外，真实义务不仅存在于当事人之间，还存在于当事人与法官之间。法官不能主动依职权进行真实性审查，亦不得借助私知，而只能以当事人陈述或者证据调查的进程作为认知的惟一来源。这构成了当代德国法学对真实义务的基本认识，是德国法学通说。

　　此外，真实义务的界限并不绝对确定，其会随着人们对于民事诉讼基本问题的认识而发生改变，从而与辩论原则产生此消彼长的相互关系。不过，真实义务的底线是坚持私权保护而不是发现真相是民事诉讼最重要的目标。[40]发现真相的手段依然是当事人的主张，法官不能主动依职权发现真相。[41]也只有坚持这些限制，真实义务才能够与职权调查原则（Untersuchungsmaxime）区别开来。

【作者简介】

任重，单位系德国萨尔大学。

【注释】
[1]奥曾：“民事诉讼中当事人的真实义务”，载《民事诉讼杂志》第98卷，第404页以下（Olzen, Die Wahrheitspflicht der Parteien im Zivilprozess, ZZP 98, S. 404 ff.）。
[2]同注[1],第403页；不同观点参见海斯：《民事诉讼和劳动争议程序中的真实义务和释明义务》,2006年，第8页（a. A. Heβ, Wahrheitspflicht-und Aufklirungspflicht im Zivil-und Arbeiisgerichtsprozeβ, 2006，S. 8.）。
[3]蒂茨：“民事诉讼中的真实义务”，载布姆克主编：《施莱格贝尔格庆祝文集》,1936年版，第165-180页；韦德穆特：《民事诉讼中当事人的真实义务》,1938年，第21页以下（Titze, Die Wahrheitspflicht im Zivilproze8, in: Fest-schrift fur Schlegelberger, hrsg．von Bumke, 1936, 165（180）；Wildermuth, Die Wahrheitspflicht der Parteien im Zivilprozeβ,1938，S. 21 f.）。
[4]同注[3]。
[5]亨克尔：《诉讼法与实体法》,1970年，第146页（Henkel, Prozessrecht und materielles Recht, 1970, S. 146.）。
[6]同注[5]，第146，第298页；康采：《诉讼当事人之间的法律关系》, 1976年，第285页以下（Konzen,Rechtsverhaltnisse zwischen Prozessparteien, 1976, S. 285 f.）。
[7]同注[5]，第298页。
[8]彼得斯：“《民事诉讼法》第138条”，载《慕尼黑民事诉讼法评注》第1卷，第138条边码2;海夏尔德：“《民事诉讼法》第138条”，载托马斯/普曾主编：《民事诉讼法评注》，第138条边码3;格雷格：“《民事诉讼法》第138条”，载佐勒主编：《德国民事诉讼法评注》，第138条边码2;罗森贝克/施瓦布/哥特瓦尔德：《民事诉讼法》，第65节边码63（MiinchKomm-Peters, Band I, § 138 ZPO Rdn 2; Thomas/Putzo-Reichold,§138 ZPO Rdn 3;Zoller-Greger, § 138 ZPO Rdn 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht,§65 Rn 63.）。
[9]同注[5]，第304页以下。
[10]格伦茨基：《诉讼法基础》,1974年第2版，第4页（Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl.，1974, S.4.）。
[11]莱波德：“第128条之前”，载施戴恩/尤纳斯主编：《民事诉讼法评注》第2卷，2004年第22版，第128条以前边码68；海夏尔德：“《民事诉讼法》第138条”，载托马斯/普曾主编：《民事诉讼法评注》，导论1标题i边码5;罗森贝克/施瓦布/哥特瓦尔德：《民事诉讼法》，第76节边码1（ Stein/Jona-Leipold, Band 2, 22. Aufl. Tubingen2004, vor§128 ZPO Rdn 68; Thomas/Putzo-Reichold, Einl i Rdn 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozess-recht,§76 Rdn 1.）。
[12]布雷默：《当事人陈述对法官的约束》,1982年，第22页；律蒂希：《审判程序理论》,1973年，第153页；同注
[10]，第4页（Brehm, Die Bindung des Richters an den Parteivortrag, 1982, S. 22; Rodig, Die Theorie des gerichtli-chen Erkenntnisverfahrens, 1973，S. 153，）。
[13]同注[10]，第407页以下；同注[12]，第22页；同注[12]律蒂希，第151页以下。
[14]高尔：“民事诉讼目的问题”，载《民事司法实践档案》第168卷（1968年），第49页；奥曾：“民事诉讼中法官与鉴定人之间的关系”，载《民事诉讼杂志》第93卷（1968年），第66页[Gaul, Zur Frage nach dem Zweck des Zivil-prozesses, AcP Bd. 168（1968），49; Olzen, Das Verhaltnis von Richtem und Sachverstamdigen im Zivilprozess, ZZP93（1980），66.]。
[15]罗森贝克/施瓦布/哥特瓦尔德：《民事诉讼法》，第76节边码2（Rosenberg/Schwah/Gottwald, Zivilprozessrecht, a.a.O.，§76 Rn. 2.）。
[16]同注[15]，第76节边码6。
[17]同注[1]，第417页。
[18]律蒂希：《审判程序理论》，第161页以下（Rodig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, a. a.O.，S. 161ff.）。
[19]同注[1]，第418页。
[20]同注[12]布雷默，第26页。
[21]施蒂尔纳：《民事诉讼当事人的释明义务》，1976年，第51页（Sturner, Die Aufklarungspflicht der Parteien des Zivil-prozesses, 1976, S. 51.）。
[22]吾特外恩：《当事人对民事诉讼裁判基础影响的范围及其界限》,1977年，第44页以下（Wurthwein, Umfang und Grenzen des Parteieinflusses auf die Urteilsgrundlagen des Zivilprozesses, 1977, S. 44 f.）。
[23]同注[15]，第65节边码57（第344页）；伯尔尼哈特：“民事诉讼中的事实阐明”，载伯尔尼哈特等主编：《罗森贝克70周岁庆祝文集》，1949年，第24页（Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 65 Rn. 57（344）；Bernhardt, Die Aufklarung des Sachverhalts im Zivilprozess, Festgabe zum siebzigsten Geburtstag von Leo Rosenberg,hrsg. von Bernhardt u. a.，1949, S. 24.）。
[24]同注[1]，第418页。
[25]联邦最高法院民事判例集第37卷，第154页以下（BGHZ 37, 154 ff.）。
[26]同注[25]，第154-155页（BGHZ 37, 154, 155.）。
[27]同注[1]，第421页。
[28]伯尔尼哈特：“民事诉讼中的事实阐明”，载《罗森贝克庆祝文集》，第34页；冯西普：《民事诉讼中当事人的真实义务和阐明义务》，第417页以下；不同意见：施耐德：“违反真实义务的诉讼后果？”载《德国法官报》1963年卷第342页以下（Bernhardt, FS fur Rosenberg, a. a. 0.，S. 34; v. Hippel, Wahrheitspflicht und Aufklarungspflicht der Parteien im Zivilprozess, 1939, S. 417 ff.；a. A. Schneider, Prozessuale Folgen wahrheitswidrigen Vorbringens?,DRiZ 1963, 342 ff.）。
[29]舒弗斯：《民事诉讼中自认和不争辩规定的发展和最新含义》，1980年明斯特大学博士论文，第157页以下（Schoofs, Entwicklung und aktuelle Bedeutung der Regeln uber Gestandnis und Nichtbetreiten im Zivilprozess, Diss.Munster 1980, S. 157 ff.）。
[30]莱波德：“第138条”，载施戴恩/尤纳斯主编：《民事诉讼法评注》，第138条边码35；冯西普：《民事诉讼中当事人的真实义务和阐明义务》，第410页以下（Stein/Jonas-Leipold, ZPO, § 138 Rn. 35; v. Hippel, Wahrheitspfli-cht, a. a. 0.，S. 410 ff.）。
[31]参见州高等法院（科隆）判例，载《德国法学月刊》1975年卷，第849页（Vgl. OLG Ksln, MDR 1975, 849.）
[32]同注[30]莱波德引文，第138条边码11；同注[21]，第126页；同注[15]，第65节边码63（第345页）；同注[23]伯尔尼哈特，第26页。
[33]同注[15]，第65节边码65（第344页）；同注[8]彼得斯，第138条边码5;格雷格：“《民事诉讼法》第138条”，载佐勒主编：《德国民事诉讼法评注》，第138条边码1;尧厄尼希/海斯：《民事诉讼法》，第26节边码9（第106页）（Jauemig/Hess, § 26 Rn. 9, S. 106.）。
[34]同注[15]，第65节边码55。
[35]彼得斯：“《民事诉讼法》第138条”，载《慕尼黑民事诉讼法评注》第1卷，第138条边码2；海夏尔德：“《民事诉讼法》第138条”，《民事诉讼法评注》，第138条边码3；格雷格：“《民事诉讼法》第138条”，载佐勒主编：《德国民事诉讼法评注》，第138条边码2；同注[15]，第65节边码63 （MunchKomm-Peters, Band 1, § 138 ZPO Rdn2;Thoma/Putzo-Reichold, § 138 ZPO Rdn 3; Zoller-Greger, § 138 ZPO Rdn 2;）。
[36]同注[15]，第65节边码60。
[37]同注[15]，第65节边码61。
[38]同注[11]，第128条之前边码75a。
[39]同注[1]，第426页。
[40]同注[15]，第1节标题III（第2-3页）。
[41]同注[11]，第138条边码3；同注[12]布雷默，第82页以下；同注[21]，第57页，脚注111。

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