程序视野中的“同案同判”

发布日期：2013-09-22 文章来源：互联网

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《当代法学》2013年第04期
【摘要】“同案同判”的实现需要实体和程序两个层面的共同作用。实体层面包括规范细化和先例指导两种手段，程序层面包含事实发现和模板（规范或先例）发现两个步骤。量刑事实发现关键在于周全性，主要依赖独立的第三方调查完成，短期内可采取合适的过渡措施；量刑模板发现关键在于准确性，有赖于量刑建议、多重审查、集体决策、量刑公开等程序机制。
【关键词】同案同判；事实发现；模板发现；量刑均衡
【写作年份】2013年

【正文】

引言

在刑事诉讼中，“同案同判”（treat like cases alike）主要体现为量刑均衡或量刑规范化。[1]为实现该目标，通常有两种手段：一是规范细化，即通过在立法层面细化刑法罪状、设立量刑指南来压缩法官自由裁量空间；二是先例指导，即通过先例的示范作用引导法官“依葫芦画瓢”。从司法三段论的逻辑出发，两者都是力求建立可以和个案事实（小前提）一一对应的裁判“模板”（大前提），[2]让法官在定罪量刑时不仅“有法可依”，而且“仅有此法可依”，从而消除裁判差异，实现“同案同判”。需要指出的是，不论是在大陆法系还是英美法系，两种手段的相互借鉴和融合都是一个普遍趋势，比如美国有统一的联邦量刑指南，而中国则开始建立案例指导制度。

基于司法三段论，实现“同案同判”就可归结为两个步骤：首先是量刑事实发现，即全面查明影响定罪量刑的所有事实；其次是量刑模板发现，即精确定位最为贴切的规范或先例。一旦完成该两个步骤，法官裁判就如水到渠成，一蹴而就，“同案”也必然归于“同判”。由此也可将量刑失衡分为两类：一是客观性失衡，即法官对量刑事实的了解不够周全，因而尽管心存公正，却基于残缺的信息作出不当判断；二是主观性失衡，即法官掌握有周全的量刑信息，但因水平不足或枉法故意等主观原因导致量刑模板发现的偏差。

以此观之，仅仅依赖规范细化和先例指导，对于实现“同案同判”存在两个根本性缺陷：一是只关注作为大前提的裁判模板，不关注作为小前提的本案事实及其发现过程，容易导致客观性量刑失衡；就好比只为运动员划定明确的终点，却忘记告诉他们起跑线在哪里，也不告知如何去寻找起跑线。二是只关注模板建设，不关注模板发现，或曰只重裁判实体，不重裁判程序，容易导致主观性量刑失衡；就如为运动员指定一个目标，却不告诉他们如何前往。由是之故，一种更为合理的“同案同判”实现路径，不仅要关注抽象的规范和先例的建设，也要关注具体个案的事实发现，以及法官在个案和规范/先例之间建立直接关联的过程。换言之，“同案同判”既有实体的一面，更有程序的一面。鉴于学界对于“同案同判”程序面的讨论尚不多见，笔者试初作勾勒，以期抛砖引玉。

一、量刑事实发现：如何周全？

事实发现是法律适用的前提。陈瑞华认为，“量刑程序改革成败的关键之一，在于法院能否通过控辩双方的有效参与获取更为丰富、更加充分的量刑信息”[3]。只有当影响定罪量刑的全部事实都充分展现出来，才有评价“同案”是否“同判”的可能。需要特别指出的是，基于刑罚个别化的全球性趋势，量刑事实的范围大大超过定罪事实，既涵盖罪行（offense），也涵盖犯罪人（offender）。尤其是对犯罪人的评价，既有多种法定的量刑要素，更有范围极其宽泛、个案差异极大的酌定量刑要素，而且一般情况下正是后者决定着量刑事实发现的周全性，所以“量刑程序所要解决的核心问题是如何调查、核实那些与犯罪事实无关的量刑信息问题”[4]。

客观地评价，中国现行的审判程序并不利于充分挖掘量刑事实尤其是酌定事实：（1）定罪量刑程序合二为一，但因定罪的决定性和前置性，控辩活动主要围绕定罪与否展开；量刑证据要么淹没于定罪证据之中，要么蜻蜓点水般一带而过。（2）检察官身份尴尬，既承担积极追诉之责，又负有客观公正义务，实际上往往疏于对有利被告证据之调查。（3）被告人辩护能力偏弱，尤其在缺乏辩护律师的案件中，通常很难进行有效的证据调查和辩论。（4）“案卷中心主义”[5]导致庭审空洞化，当庭调查普遍过于简单，法官据以判案的书面案卷又有失全面性，甚至没有经过被告人的质证。作为结果，法官最终掌握的量刑信息经常存在缺漏、偏颇乃至扭曲，不能全面反映犯罪和犯罪人的各个方面，从而容易导致量刑失衡。

1.如何调查：对抗式还是职权式？

针对量刑信息发掘不充分的问题，学界开出的药方分为对抗式和职权式两种。一些学者以英美刑事审判为蓝本，主张建立独立的量刑程序，通过当事双方对抗式的量刑调查和辩论，一方面增加法官接触的量刑信息量，另一方面反复锤炼这些信息以提升其准确性和真实性，从而促进量刑均衡。[6]另一些学者则指出，英美法系量刑程序实际上是“一个对抗式躯体中的职权式灵魂”[7]，主要由法官或者缓刑官主导量刑信息的调查，控辩对抗其实并不多见。中国部分法院的量刑改革试点也表明，对抗式量刑程序既不能明显增加量刑信息量，也不能真正改变量刑结果，相反还有碍司法效率，因此并非解决量刑失衡的有效手段。[8]可能受到学界争论的影响，两高三部在《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》中倾向于折中处理，采取对抗式嫁接职权式的进路，既强调控方全面提供量刑信息的义务，又突出法官的职权调查责任。

笔者认为，尽管两造对抗尤其是交叉询问被视为“发现真实的最佳手段”，其主要功能还在于确定被告人是否有罪，至于量刑问题则很大程度上不适用。主要理由有三：（1）导致量刑失衡的主要原因是量刑信息不完整、不充分，而非量刑信息不真实。实际上，除与罪行有直接关联的量刑事实外（比如犯罪形态、主从犯等），多数反映犯罪人人格特征和人身危险性的量刑事实都很少受到质疑；而且即使受到质疑，也无须证明到排除合理怀疑的程度。[9]由是之故，问题的关键在于周全地调查、识别并提供量刑事实，而非针对一方提供的事实进行反复的锤炼。[10]（2）对抗式量刑暗含一个前提，即辩方有足够的能力进行量刑事实的调查和辩论。然而由于律师辩护率偏低（姑且不论律师是否愿意进行证据调查），庭前羁押率偏高，被告人的诉讼能力严重不足，很难同强大的控方形成有效的对抗。尽管通过强化控方的客观义务，可以在一定程度上弥补双方的能力失衡，但理论和实践均证明这并非理想的途径。（3）对抗式量刑预设的另一个前提是庭审中心化，即法官主要基于控辩双方的当庭对抗活动形成心证。然而正如陈瑞华所言，中国法官更多是一种“办公室作业”[11]，依靠阅读侦查案卷形成判决，甚至很多时候是先判后审。[12]形式化的庭审对抗很大程度上沦为过场，并不能对法官量刑产生实质影响。简而言之，控辩对抗可能并非解决量刑信息不充分的最佳方案，在当下中国尤其如此。

2.谁来调查：法官还是第三方？

虽然反对对抗式量刑调查，笔者并非主张一种依赖法官职权调查的量刑事实发现模式。原因如下：（1）尽管法官的中立性无虞，但其天然的被动性阻碍法官积极、全面地实施量刑调查尤其是庭外调查。（2）有关犯罪人家庭关系、成长背景、社区联系、心理健康、生理条件、教育情况和职业技能等个人信息的调查，法官并不具备任何专业性优势，甚至容易做出错误判断。（3）法官兼司定罪裁判和量刑调查，容易在定罪时将一些被告人的前科和不良品行等量刑信息纳入考量，从而可能将被告人不当入罪。[13]（4）鉴于法官案件负担日益加重，回归纯粹的裁判职能才是诉讼制度的应然取向，而不应附加过多的调查功能，否则既模糊司法权的裁判本质，又妨碍司法的效率性。

笔者认为，英美等国的量刑前调查报告制度可资借鉴。以美国为例，被告人被定罪之后，独立的缓刑官（Probation Officer）会对被告人的犯罪行为、前科情况、个人特征、辩诉交易等可能影响量刑的诸多信息进行全面调查，并向法官提出准确的量刑建议。控辩双方有权提前获得该报告，并可提出质疑、修改或补充，缓刑官则必须予以回应。[14]一般而言，因为缓刑官报告的中立性、专业性和全面性，其量刑建议大多会得到法官的尊重和采纳，甚至是“不加批判地接受”[15]。从美国量刑制度改革的历史来看，为促进量刑均衡化，包括量刑指南在内的诸多改革措施都多有波折，而且很难获得全国性的效仿，唯有量刑前报告制度却生命长青，自19世纪末初创以来便一直被视为全美“刑事司法中最具影响力的文书之一”[16]。不仅如此，这一制度还被广泛引入其他国家，甚至包括一些大陆法系国家。

我国部分法院在少年司法中已经尝试借鉴英美量刑前报告制度，由承办法官、专职调查员或中立第三方（如司法所、社工站、共青团组织等）制作未成年人社会调查报告，供合议庭量刑时参考。[17]但是基于以下几个制约因素，社会调查报告制度在短期内难以推广到普通刑事案件中：（1）独立的第三方量刑调查需要大量的人力、物力和财力支持，考虑到全国刑事案件的庞大数量以及财政能力的地区性失衡，全国性推广暂无可能。（2）社会调查报告的内容、程序和效力等关键问题尚需通过立法予以明确。（3）作为社会调查报告制度的前提，需要从“以罪行为导向”的客观主义刑罚立场转向“以犯罪人为导向”的主观主义刑罚立场，提高原本作为酌定量刑情节的犯罪人个体情况在量刑中的权重，而这一刑事政策的转变显然还须一定时日。但是从长远看来，通过社会调查报告制度全面发现量刑事实，从信息基础上保证量刑的均衡性，当属我国刑事司法改革的重要目标。

短期内，基于现行法律框架、政策导向和物质条件，以提升量刑事实发现的周全性为目标，可以在以下两个方面作适当调整：（1）保障被告人对量刑事实的知悉权和质证权。当前“案卷中心主义”的一大弊端，就是法庭审理过场化，尤其是在简易程序当中，举证、质证、认证过程极度简化，被告人甚至难以获悉指控证据的具体内容。一旦辩护律师缺场，没有阅卷权的被告人可能自始至终“蒙在鼓里”。尽管此类案件中被告人对主要犯罪事实予以认可，但对诸多可能影响量刑的细节事实却常有争议。不仅如此，由于公诉方习惯上只提供法定量刑事实，大量丰富的酌定量刑事实需要被告人自行补充，但无从阅卷的被告人却不知就里。因此，有必要赋予被告人庭前阅卷权，[18]或者至少在开庭时通过全文宣读、阅读等方式保障被告人的证据知悉权和质证权，并提供给被告人补充量刑信息的机会。（2）建立量刑信息自我报告制度，通过格式化的量刑信息报告表，由辩护人、被告人或其家属向法院提供量刑信息，尤其是反映被告人个人情况的酌定事实，在经控方审查的基础上，提交法院参考。这一做法既可适当增加量刑信息量，保证最低限度的周全性，又不至于大幅增加司法成本或降低诉讼效率，不失为一种理想的过渡措施。

二、量刑模板发现：如何准确？

“同案同判”的实现有赖于量刑事实与量刑模板的一一契合。这一过程在成文法体系中体现为“将事实一般化，将规范具体化”[19]，在普通法体系中则主要借助先例识别技术来完成。但是，法官是如何准确发现契合本案的规范或先例的呢？传统的研究主要集中在司法论证领域，即关注法官如何运用逻辑、经验乃至难以言说的“法感”在事实和模板之间建立连接。不过，司法论证基本上是一种“权力的独白”，是法官在案牍间的冥思和低语，缺乏当事人的参与和监督。然而司法裁判绝非法官一人之事，法官对裁判权的垄断并不意味着控辩双方的边缘化。实际上，量刑裁判的产生不仅反映法官的意志，同样受到控方、辩方乃至社会公众之间互动的影响。换句话说，事实与模板之间的对应归根结底是一种程序操作的结果，是诉讼各方参与人在程序中塑造的。

在事实发现周全的前提下，量刑失衡不外乎两个原因：一是法官能力不足，未能发现最为贴近本案事实的量刑模板；二是法官操守有失，恣意滥权或故意枉法，致使量刑模板与量刑事实偏离。诉讼程序的价值，无非在于通过法官与控辩双方以及公众的互动，一方面提升法官发现量刑模板的能力，另一方面防止法官滥权弄法。换句话说，诉讼程序既是法官的帮手，又是监督的眼睛，而这正是程序塑造量刑的根本方式。

1.量刑建议

从量刑事实到作为量刑模板的规范和先例，总有一个模板搜寻的过程。在中国刑事诉讼中，这一搜寻过程长期为法官所垄断。然而法官在享受权力的威严的同时，同样必须独自承担量刑的所有工作，以及量刑失衡的批评。近年来重要的程序改进之一，就是赋予控辩双方提出量刑建议的权利，将量刑改造为控辩审三方互动的过程。虽然法官并不必然受到量刑建议的拘束，但通过控辩双方的主张和辩论，一则可以起到集思广益之功效，二则可以限定辩论的范围，促使各方紧密围绕特定区域发表量刑意见，从而增强诉讼活动的针对性和有效性。此外，量刑建议也能适当约束法官的恣意，或者弥补法官对特定问题认识的缺失，从而提升模板发现的准确性。不仅如此，由于控辩双方直接参与最终量刑的塑造，基于“对自己行为负责”的基础正义观，双方均不能轻易反悔或退出，量刑结果因而获得正当性的提升。

需要特别指出的是，在先例判决作为量刑模板的时候，法官很大程度上需要依赖控辩双方提供模板搜寻的协助。由于先例判决往往浩如烟海，个案事实又极其复杂，尽管可以借助电子搜索等工具，法官依然难免在部分案件中错失最为贴近的先例。正是因此，英美法国家普遍将“披露法律渊源”作为律师义务之一，即使该法律渊源对己方不利（adverse authority）。[20]鉴于中国已初创指导性案例制度，随着案例库的扩张，法官量刑必然会逐渐强化对量刑建议的依赖。

2.多重审查

司法实践表明，量刑失衡主要是横向失衡，即不同法院、不同法官之间针对相似案件的量刑出现不当差异。同一法官在先后个案中的纵向量刑失衡一般并不严重。一个合乎逻辑的解决方案就是减少决策主体，将更多案件集中到少数决策者手中，从而促进量刑的均衡性。最为普遍的做法就是通过上诉机制“在审判者之上设立审判者”[21]，允许一方或双方对下级法院的量刑裁决提出质疑，上级法院则有权对一审量刑的合法性甚至合理性进行审查。由于量刑问题往往被划分为法律判断而非事实判断，相当一部分国家甚至允许一直上诉至最高司法机关。通过这种多重审级的反复锤炼，一方面可以强化模板发现的准确性，另一方面也自然而然地将量刑决策集中到少数法官手中，从而减少量刑失衡。[22]

具体到中国语境中，多重审查的另一表现形式是案件审批制度和审判委员会制度。[23]尽管从事实发现的角度出发，缺乏亲历性的幕后决策者往往容易作出错误判断，但仅就模板发现而言，由于裁判权相对集中到少数法院领导手中，得以消除一线法官之间的横向量刑失衡。这大概可算一种中国特色的制度优势。相比之下，强调法官个体独立的西方国家，尤其是一审诉讼实行法官独任量刑的英美法系，往往更容易出现量刑失衡。作为一种补救措施，美国建立起全国统一的联邦量刑委员会，通过单一的量刑指导机构和精细的量刑指南来约束个体法官的量刑行为。实证研究表明，法官之间的量刑失衡现象确实因此而大幅降低。[24]然而矫枉总是容易过正，意图以一家之言规范个体法官的强制性（mandatory）量刑指南制度，在纷繁复杂的个案面前难免显得机械，难以真切关照个体犯罪人的具体情况，因此美国最高法院在2005年的Booker[25]一案中改变陈规，将量刑指南定位于咨询性、参照性（advisory）量刑规范。此后的统计表明，尽管依1日有超过85%的量刑符合指南的规定，偏离指南的量刑却有所增加，尤其是加重量刑的比率甚至倍增。[26]

3.集体决策

与事实发现不同，量刑模板发现的准确程度与法官的学识、经验和操守息息相关。如果单个法官独享量刑决策权，不仅知识有限，而且容易产生道德风险行为。集体决策机制则是一剂良方。（1）通过多种观点的交锋，一则可以优势互补，集思广益，收获“1+1>2”的效果；二则可以触发思维火花，提升思维质量。（2）通过少数服从多数的民主决策机制，一方面可以过滤掉极端性的偏颇意见，另一方面也能体现决策民主，提升量刑结果的形式正当性。（3）决策者均为行家，且均知晓量刑事实，相互之间能够形成监督，很大程度上能够防止个别法官滥权弄法，或者至少增加枉法的难度。不仅如此，如果外部势力意图影响决策者，集体决策也必然增加不当影响的难度。（4）最终量刑虽然基于多数意见作出，但持少数观点的法官可以选择保留个人意见，一些国家还允许少数意见公开发表。如此不仅可以在事后追责时保护坚持正确意见的法官，也能鼓励法官各抒己见，促进多元思想的产生，提升整体的思维质量。

在中国刑事诉讼中，集体决策主要表现为合议制度和审判委员会制度，一些法院还有审判长联席会议、刑庭庭务会等决策机构或决策咨询机构。在基层法院，由于绝大多数案件事实简单、同质性高，此类集体决策或交流机制成为平衡量刑幅度、促进量刑均衡的主要方式。与此类似，检察机关一般也有主诉检察官联席会议、检察委员会等协调量刑建议的集体决策机制。不仅如此，一些地方的上诉法院还出面协调各下级法院的量刑政策，一方面促进本辖区内的量刑均衡，另一方面也降低下级法院因量刑问题导致的上诉改判率。

在实行法官独任、独立量刑的英美法国家，难以在裁判阶段嫁接集体决策机制，因此更容易出现量刑失衡。普遍的解决方案是在量刑指南方面做文章，通过建立由法官、检察官、律师、缓刑官、政府法务等专业人士组成的量刑委员会，在搜集、分析大量案例的基础上，经过吸收理论界、实务界和公众的意见，发布权威且精细的量刑指南，供法官裁判时参考。鉴于绝大多数案件都依据指南量刑，这一过程或可视为变相的集体决策。

4.量刑公开

阳光是最好的防腐剂。公开的量刑程序一是可以避免赤裸裸的滥权或枉法裁判，二是通过空间设置、道具使用、程序操作、语言约束等潜在方式，塑造一个公正司法的“舞台”，以一种“剧场效应”刺激法官尽力扮演正面角色。正是因此，除少数牵涉隐私或机密的案件外，各国都要求量刑在公开的法庭进行，禁止秘密司法。

量刑公开不仅是过程的公开，更是理由的公开。“无说理即无判决”，一份说理充分的量刑判决不仅有助于说服当事人、上诉法院和社会公众，也可约束法官的恣意或腐败。不仅如此，一个认真的说理过程，必然意味着深入而冷静的思考和写作，量刑事实和模板则在此过程中被法官反复锤炼，从而可以提升量刑准确性。说理的内容必须包括量刑事实、政策考量、刑罚选择及其根据，并特别着墨于以下两方面：一是控辩双方存在争议的事实、规范或先例，法官应当作出明确的认定和详细的解释；二是当最终量刑偏离控辩双方的量刑建议或者权威性量刑指南的时候，法官应当予以仔细说明。

在当下中国司法实践中，量刑判决说理显得尤其重要。鉴于多数被告人都没有律师协助，而且普遍在押候审，兼之认罪之后的高效率庭审，不用说进行独立的量刑事实调查，就连知悉控方证据的权利都难以保证。在此背景下，一份详尽说理的判决书可能是被告人了解案件全貌的唯一途径。不仅如此，一旦判决书向公众公开，公众对司法的评价将不再仅仅基于新闻报道粗疏的描述，一些表面看来相同和近似的案件的众多细节事实都可通过判决书一一呈现，法官量刑的心路历程也可借助判决说理展示出来，从而有效减少公众对于“同案不同判”的质疑。

结语

以上量刑程序的两个步骤，事实发现关键在于周全性，理想的实现手段是设立中立、专业的第三方调查机构，然而短期内只能从促进量刑信息开示、实施量刑信息自我报告等过渡措施入手。模板发现关键在于准确性，有赖于一个融洽、自治的程序系统：首先是通过控辩双方的量刑建议指明并初步限定模板发现的方向，然后经由纵向的多重审查和横向的集体决策机制，不断锤炼事实、规范和先例，最终敲定个案与模板之间的最佳契合方案。这一过程之中，事实发现是前提，模板发现是目标，但是两者并非前后衔接又泾渭分明的两个环节，也非归纳（从事实到模板）与演绎（从模板到事实）的先后步骤，而是一种“同时履行”的相互靠拢的过程。随着程序的推进，事实不断抽象化，模板不断具体化，法官的眼光则不断在两端之间来回流转，逐渐缩小搜寻范围，最终使事实与模板在量刑裁决中合二为一。[27]

本文强调“同案同判”的程序面，并不意味着否定从实体角度促进“同案同判”的可能性和价值。实际上，真实的司法裁判总是程序和实体的交融。一方面，作为整个量刑程序的目标，规范和先例指引着诉讼各方的事实发现和模板搜寻活动。规范越细化，先例越精致，量刑活动也就越有针对性和效率性，也就更能促进“同案同判”的实现。另一方面，规范和先例也只有通过程序的操作才与个案发生关联，才可能具体化为量刑的模板。因为“规则不可能主动去认领自己的实例”[28]（P126），一旦缺乏合理的量刑程序，不管规范和先例如何完善，都可能仅仅是空中楼阁，难以和个案实现契合。以此观之，只有从程序和实体两个层面同时作用，“同案同判”才可能成为现实。

然而必须承认，作为一种依赖人来操作的“实践技艺”，司法裁判绝不可能像自动售货机那般精确，因此绝对的“同案同判”只是一种美好的幻想。但通过实体和程序两个方面的努力，我们能够大幅消除量刑失衡现象，最大化地提升“同案同判”的实现几率。这样一种“不求完美、但求进步”的务实主义改革路径，也许正是所有程序制度改革的应有态度。

【作者简介】
兰荣杰，浙江大学光华法学院讲师，法学博士。

【注释】
[1]以平等适用法律为出发点，“同案同判”也是民事诉讼、行政诉讼的原则之一。不过考虑到证据因素（尤其是举证责任）在民事诉讼中对裁判结果的特殊影响，以及相关争议的发生频率，本文主要关注刑事案件的“同案同判”问题，并且主要以量刑问题为核心，较少涉及定罪问题。
[2]从约定俗成的意义上说，不管是成文法规范还是指导性先例，都具有法律渊源的属性，因而属于广义的“法律”范畴。因此本文的“模板发现”可与“法律发现”相通，而与“事实发现”相对。不过为了避免法律、规范、先例等概念因外延不确定而致混淆，同时也与“同案同判”相呼应，本文以“模板发现”代替“法律发现”。
[3]陈瑞华：《论量刑信息的调查》，《法学家》2010年第2期，第18页。
[4]陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，《中国法学》2009年第1期，第178页。
[5]参见左卫民：《中国刑事案卷制度研究——以证据案件为重心》，《法学研究》2007年第6期，第94—114页。
[6]参见前引[4]，陈瑞华文，第163—179页；陈瑞华：《定罪与量刑程序的分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，《法学》2008年第6期，第40—50页。以及陈卫东：《定罪与量刑程序分离之辩》，《法制日报》2008年7月27日，第12版；《量刑程序改革的一个瓶颈问题》，《法制资讯》2009年第5期，第12—13页。
[7]William Pizzi，“Sentencing in the US:An Inquisitorial Soul in an Adversarial Body”，in John Jackson etc.（eds.），Crime，Procedure，and Evidence in A Comparative and International Context，Hart Publishing，2008，Ch.4.
[8]参见左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》，《法学研究》2010年第4期，第149—158页。
[9]美国最高法院在McMillan v.Pennsylvania，477 U.S.79 （1986）一案中认定，量刑事实适用“优势证据”的证明标准，而非定罪事实的“排除合理怀疑”标准。德国刑事诉讼中的量刑事实采取自由证明标准，与定罪事实的严格证明相对。参见[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。
[10]参见汪建成：《量刑程序改革中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期，第137—142页。
[11]前引[4]，陈瑞华文，第166页。
[12]尤其是简易程序（含普通程序简化审）案件中，一方面由于控方在庭前往往移送全卷，另一方面迫于当庭宣判率的考核压力，很多法官都习惯于先判后审。参见兰荣杰：《制度设计与制度实践之间——刑事当庭宣判制度实证研究》，《中国刑事法杂志》2008年第3期，第93—102页。
[13]正是因此，美国联邦刑事诉讼规则第32条明确禁止缓刑官在被告人定罪或认罪前将量刑前调查报告提交法官。Federal Rules of Criminal Procedure，Rule 32 （e）（1）。
[14]Federal Rules of Criminal Procedure，Rule 32（f）。
[15]United States v. O'Meara，895 F.2d 1216 （8th Cir. 1990）。
[16]Center on Juvenile and Criminal Justice，“The History of the Pre—sentence Investigation Report”，//www. cjcj. org/uploads/cjcj/documents/the_ history.pdf，2012—10—12.
[17]参见汪贻飞：《论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴》，《当代法学》2010年第1期，第48—58页。
[18]对于这—问题，一些律师和学者已有呼吁。参见钱列阳、张志勇：《被告人的阅卷权不容忽视》，《中国律师》2009年第9期，第27—28页；吴纪奎：《被追诉人阅卷权研究》，《中国刑事法杂志》2010年第8期，第19—27页。在美国，即使被告人有辩护律师，也有权提前查阅缓刑官的量刑报告。Federal Rules of Criminal Procedure，Rule 32（i）（1）（A）。
[19]陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第211页。
[20]See American Bar Association Model Rules of Professional Conduct，§3.3.
[21]季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期，第87页。
[22]关于审级制度保障司法统一性的功能，参见傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，《中国社会科学》2002年第4期，第84—99页。
[23]司法实践中，检察机关在量刑建议问题上同样实行审批制度。比如上海某检察分院办理死刑案件和外国人犯罪案件的量刑建议实行三级审批制度。参见叶青：《量刑建议工作的规范化改革》，《华东政法大学学报》2011年第2期，第105—109页。
[24]James Anderson，etc.，“Measuring Inter—judge Sentencing Disparity before and after the Federal Sentencing Guidelines”，42 Journal of Law and Economics 271（1999）。
[25]United States v. Booker，125 S. Ct. 738 （2005）。
[]United States Sentencing Commission，Final Report on the Impact of United States v. Booker On Federal Sentencing，//www. ussc. gov/Legislative_and_Public_Affairs/Congressional_Testimony_and_Reports/Submissions/200603_Booker/Booker_Report.pdf，2012—10—12.
[26]参见前引[19]，陈林林书，第32页。
[27]H. Hart，The concept of Law，2nd ed.，Oxford University Press，1994，p.126.

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