2007年司法考试冲刺模拟试题试卷(四)及答案

试卷四试题

第一部分：简析题。本部分共五题，75分。

一、（本题15分）

村民陈某在耕田时拣到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。几天后，马的主人郭某来找陈某认领马。

问题：

1．陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系?

2．如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任?为什么?

3．如果陈某拣到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系?

4．在第3题的情况下，如郭某来要马，陈某不给，则陈某与郭某之间产生何种民事法律关系?

5．本案中，赵某能否取得马的所有权?为什么?

6．如果陈某卖马时向赵某说明马是拣到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马?为什么?

二、（本题12分）

2004年3月，A市甲公司与B市乙公司在商品展销会上签订了一份成衣购销合同。合同约定：甲公司为乙公司提供一批优质成衣，总价款50万元，由甲公司代办托运，货到付款。并约定违约金为合同价款的10％。8月16日，甲公司将货物交乙公司指定的承运人A市铁路运输公司运输。8月18曰，火车行至B市边界，由于突发泥石流，这批货物全部被洪水冲走。9月1日，甲公司向乙公司催要货款。乙公司以未收到货物为由，拒绝付款，并要求甲公司支付违约金，并赔偿其因此受到的损失。甲公司提出其已将货物交给承运人，责任应该由承运人负担。A市铁路运输公司也多次向乙公司索要运费。为此，三方争执不下。乙公司于是向B市人民法院起诉。

问题：

1．该批成衣由甲公司办理了托运手续后，甲公司是否还要承担货物毁损灭失的风险?

2．假如法院判令乙公司向甲公司支付货款，这样的判决是否正确?

3．假如该批货物并未损失，只是由于甲公司交货迟延，致使乙公司错过了销售旺季，不得不低价销售，损失5．5万元。那么在甲公司支付了5万元的违约金后，乙公司能否继续要求甲公司赔偿?为什么?

4．对该批货物的损失，A市铁路运输公司是否应该承担赔偿责任?其支付运费的请求应否予以支持?

5．如果双方在合同中还约定了定金15万元，定金合同是否有效?

6．依民事诉讼法的有关规定，B市人民法院是否拥有管辖权?为什么?

三、（本题16分）

案情：甲、乙、丙三人相约设立一有限责任公司生产服装，约定甲出资100 万元，其出资构成为：人民币 30 万元，甲的劳务作价 20 万元，土地使用权作价 50 万元。乙以其拥有的服装类注册商标“红星”出资，评估价为 100 万元。丙以机器厂房出资，评估价为50 万元。经商定，三人决定分期缴纳出资，第一期缴纳注册资本的 12％，由甲以货币缴纳。其余分三年缴清。若公司已成立，组织结构为：由甲乙丙三人组成董事会，其中甲担任董事长。同时约定不设立监事会，由乙为执行监事，丙为总经理。在公司运营中，甲从不召集董事会，独揽公司经营大权。 并通过与其弟戊签定原料供应合同， 以高出市场价5 倍的价格买入面料，并长期占用公司原料款累计达 80 万元。同时，为帮助解决其弟戊资金需求问题，私自以公司名义为其向银行贷款 50 万元提供了担保。

问题：

1．公司出资存在哪些问题？

2．若丙想召开董事会，决议甲的不当行为，可通过何种途径进行？

3．丙可否以诉讼方式追究甲的责任？若可以，应按何种方式进行？

4．若丙想转让股权以退出公司，应按何种方式进行？

5．若无人购买丙的股权时，则丙可通过何种方式维护自己的合法权益？

四、(本题20分)

家住甲市A区的周大与家住甲市B区的周二是亲兄弟，2004年5月二人的叔叔病逝，遗嘱中叔叔将其位于甲市C区的房屋三间赠与两兄弟，但并未具体区分两人各得几间。2004年6月两兄弟在办理房地产转移手续时发现三间房屋已被住所地位于甲市D区的星星公司侵占作为其在C区的销售点。周大周二遂对星星公司提起诉讼。星星公司聘请了吴达为诉讼代理人。诉讼过程中，吴达在星星公司法人代表在场的情况下承认了周大周二为三间房屋的所有者，星星公司法人代表对此并未发表意见。一审法院判决星星公司应归还三间房屋中的一间归周大，归还另外两间归周二所有。周大对星星公司应归还三间房屋无异议，但对自己仅获得其中一间而周二却获得两间不服，遂提起上诉。二审法院维持了原判。判决生效后，星星公司迟迟不归还房屋，周大周二只得向法院申请强制执行。执行过程中，星星公司发现短期内直接执行该三间房屋会严重影响公司在C区的正常销售，遂以自己在甲市E区的厂房为担保向法院提出了暂缓执行的申请，并得到了周大周二的同意，法院决定暂缓执行18个月。但在暂缓执行期间，周大、周二发现星星公司已将其在E区厂房卖给其他公司。

问题：

1．何地法院对本案具有诉讼管辖权？

2．吴达对周大、周二是三间房屋所有者的承认是否有效？为什么？

3．假设吴达曾因故意伤害被判处有期徒刑3年。他是否有资格作为本案的诉讼代理人？

4．二审程序中，本案各方当事人的诉讼地位应怎样确定?

5．假设本案一审过程中，案外人程祥以周大、周二叔叔生前已将三间房屋中的一间赠与自己为由参

与到诉讼中来，那么程祥是否可以对本案提起管辖权异议？

6．假设二审过程中，二审法院发现一审法院遗漏了周大、周二要求星星公司赔偿二人房屋损耗费的

诉讼请求，二审法院应如何处理？（2分）

7．法院裁定暂缓执行期限为18个月，是否符合法律规定？为什么？

8．周大、周二发现星星公司已将其E区厂房卖给其他公司后，应采取什么措施维护自己的权益？

五、（本题12分）

叶某、胡某故意伤害赵某一案，由甲县人民检察院以故意伤害罪向甲县人民法院提起公诉。甲县法院开庭审理了此案，判决被告人叶某犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年；被告人胡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。判决宣告后，被告人胡某不服，提出上诉。

请回答以下问题：

（1）如果一审判决宣告后，被害人赵某不服判决，可否直接向人民法院提出上诉？为什么？

（2）若被害人赵某在二审阶段提出附带民事诉讼的请求，对此二审法院应如何处理，为什么？

（3）如果叶某没有上诉，甲县人民检察院没有抗诉，二审法院经过审理，改判胡某有期徒刑4年，叶某有期徒刑3年。这种处理是否合法，为什么？

第二部分：分析题。本部分共一题，25分。

六、（本题25分）

案情：H市人甲为了到G市实施绑架在H市某停车场盗窃了一辆汽车，得手后找到其“牌友”乙，以揭发乙的隐私相威胁，让乙随其一起去G市绑架，并告诉乙其已经偷盗好汽车作为工具等情况。两人开车到G市将被害人丙绑架，向丙的家人勒索赎金20万元并指定了交付地点。两人商议后，由甲负责看押被捆绑的丙，乙开车去取赎金。甲在看押期间甲从丙的身上搜得现金3000元，事后一直没有将得到这笔钱的事告诉乙。丙的家人闻讯后报警，警方在约定交付赎金地点周围布控，乙见勒索赎金不成，就打电话给甲让其把丙释放并赶紧打车过来一起逃跑。甲担心留活口会导致事情败露，将丙杀害后打车到约定地点和乙会合。在驾车返回H市的过程中，甲将已经杀害丙的情况告诉乙，乙不停地指责甲多此一举。在行使过程中，甲不停地催促乙开快点，乙因为过度紧张和车速过快，在某十字路口撞倒一行人，致使该行人当场死亡，甲指使乙将试图阻拦的两名交警中的一人撞翻在地（事后鉴定为重伤）逃跑。另一名交警驾车追赶，并通知前方堵截。逃到人群密集的某集贸市场附近，乙表示想下车向警方投降，甲不允许，以杀害相威胁用尖刀逼着乙加大油门开车全速冲过人群企图逃跑，造成6人死亡，3人重伤，10人轻伤的后果。甲和乙被抓获后，当地警方以交通肇事、撞伤交警、驾车冲撞人群的事实为由对二人立案侦查。在受审羁押期间，甲只主动交待了其前述盗窃汽车的事实，乙则交待了其与甲所共同实施的全部绑架犯罪事实。

问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。

第三部分：论述题。本部分共2题，50分。

七、（本题25分）

3月16日，北京市崇文区法院审理一起车主状告交管部门的案件。崇文交通支队前门队认定车主宋杰违反了分道行驶规定：宋杰称自己只是临时靠边停车，且交通监控器拍摄的照片无法证明他正在非机动车道行驶。

宋杰要求撤销处罚决定。法院最终判定“维持处罚”。“暗中执法”该不该设立，要不要改进?

对于暗中执法，不少司机认为，暗中执法不够人性化，很多时候，司机违法并非初衷，而是不小心或事出有因。固守法律条款记成违章，只能增加司机心理负担，毫无教育意义。北京市公安局公安交通管理局有关负责人则认为：“北京市85％以上的交通事故，都是由交通行为人的违法行为造成的，加强外部约束至关重要。暗中执法和处罚对司机产生了巨大的震慑力，也利于司机养成良好交通习惯。”

【问题】

请谈谈你对此事的看法。

答题要求：

1、运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由：

2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

3、字数不少于500字。

八、（本题25分）

某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入“高科技速配优生自动成像系统”，即可在2分钟内生成两人“结婚生子”后孩子1岁、10岁及20岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到10岁、20岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像——影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”，与自己的倩影一道输入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片，追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。

请谈谈你对此事的看法。

答题要求：

1．运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；

2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

3．字数不少于500字。

试卷四答案

第一部分：简析题。本部分共五题,75分.

一、（本题15分）

［参考答案］

1．二者之间构成无因管理关系。

2．陈某已经尽到了一般善意管理人的注意义务，因此不应承担相应民事责任。

3．二者构成不当得利关系。

4．二者之间由不当得利转化为侵权关系。

5．赵某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权。

6．由于赵某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，因此郭某享有对马的物上请求权。

二、（本题12分）

［参考答案］

1．不承担。应由乙公司承担货物的风险责任，因为此时货物已经交付给乙公司。

2．正确。因为支付货款是乙公司作为买受人的主要义务。

3．可以。因为根据《合同法》第114条的规定，约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。

4．该批货物的损失系不可抗力造成，因而运输公司不承担赔偿责任。同时，其运费请求也不应予以支持。

5．10万元有效，另5万元无效。

6．B市人民法院无权管辖，因为根据最高法院解释，合同中对履行地、交货地未作约定或约定不明的，不依履行地确定案件管辖，而由被告住所地人民法院管辖。而本案中被告甲公司住所地为A市。

三、（本题16分）

［参考答案］

1．存在如下问题：股东货币出资未达公司注册资本的 30％；以劳务作为出资；股东的第一期出资低于注册资本的 20％，且其余部分在 3 年内缴清的约定违法。

2．丙可以联合乙推选自己召集和主持董事会。

3．丙可以诉讼方式追究甲的责任，具体途径为：首先，可书面请求执行监事乙，以公司名义代表公司起诉甲，其次，若乙拒绝提起诉讼，则丙可以自己名义提起诉讼。

4．丙可将股权任意转让给甲、乙两人或其中一人，若转让给公司外的人，则应书面征求其他股东过半数通过。若 30 日内未答复，则推定其为同意，但其他股东在同等条件下享有优先购买权。

5．丙向法院提起诉讼，要求解散公司。

四、(本题20分)

[参考答案]

1．甲市C区法院

本案以不动产为标的物，应由不动产所在地法院专属管辖。

2．有效。当事人在场但对其代理人的直接导致承认对方诉讼请求的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

3．有资格。可以以非律师的身份作为本案的诉讼代理人。

4．周大为上诉人，周二为被上诉人，星星公司为原审被告。

5．不可以。程祥作为有独立请求权的第三人，无权提起管辖权异议。

6．可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

7．不符合，暂缓执行的期限不得超过1年。法院因被执行人提供担保从而决定暂缓执行的，暂缓执行应与担保期限一致，但最长不得超过1年。

8．向法院申请恢复强制执行。

五、（本题12分）

[参考答案]

（一）关于甲和乙的行为

1. 甲、乙构成绑架罪的共犯。因二人有绑架的共同故意和绑架的共同行为。综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为胁从犯，对于胁从犯乙应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

2. 甲、乙虽构成绑架罪共犯，但二人的处罚有所不同：

（1）甲应当在绑架罪的第二个量刑幅度内处刑。因为其实施了杀害被绑架人的行为。根据刑法规定，绑架过程中故意杀害被绑架人的行为，以绑架罪一罪论处，不进行并罚。

（2）乙应当在绑架罪的第一个量刑幅度内处刑。因为其明确反对杀害被绑架人，甲的杀害被绑架人丙的事实对于乙而言，属于实行过限行为。

3．甲、乙构成故意伤害罪的共犯。因为两人有故意伤害的共同故意和故意伤害的共同行为。乙在甲的教唆下驾车冲撞正在依法执行公务的交警，且造成一人重伤的后果，两人的行为构成妨害公务罪和故意伤害罪的想象竞合犯，应当按照处罚更重的故意伤害罪定罪处罚。

4．甲、乙构成以危险方法危害公共安全罪。甲让乙驾驶汽车冲撞人群，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。乙虽然是被迫的，但也不成立紧急避险的成立条件，与甲构成共同犯罪，应当认定为胁从犯。

（二）关于甲的行为

1. 甲盗窃汽车的行为，成立盗窃罪。

2. 甲盗窃汽车作为实施绑架罪的犯罪工具，根据司法解释的规定，应当以盗窃罪与绑架罪进行并罚。

3．甲在看押丙的期间，从其身上当场搜得财物3000元的行为构成抢劫罪，根据司法解释的规定，应当在抢劫罪与绑架罪中择一重罪处断。绑架罪处罚更重，所以不单独对该抢劫行为定罪处罚。

3．甲作为盗窃车辆的事实上的所有人，在行使过程中，指使驾驶人乙违章驾驶，造成重大交通事故。根据司法解释的规定，其行为应当以交通肇事罪论处。

4．甲就盗窃罪构成特别自首。

（三）关于乙的行为

1. 乙的行为不成立抢劫罪。因为甲的抢劫行为是绑架罪之共同犯罪故意范围之外的行为。

2. 乙违章驾驶造成重大交通事故的行为，构成交通肇事罪。

3. 乙就绑架罪构成特别自首。

第二部分：分析题。本部分共一题，25分。

六、（本题25分）

[参考答案]

（一）关于甲和乙的行为

1. 甲、乙构成绑架罪的共犯。因二人有绑架的共同故意和绑架的共同行为。综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为胁从犯，对于胁从犯乙应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

2. 甲、乙虽构成绑架罪共犯，但二人的处罚有所不同：

（1）甲应当在绑架罪的第二个量刑幅度内处刑。因为其实施了杀害被绑架人的行为。根据刑法规定，绑架过程中故意杀害被绑架人的行为，以绑架罪一罪论处，不进行并罚。

（2）乙应当在绑架罪的第一个量刑幅度内处刑。因为其明确反对杀害被绑架人，甲的杀害被绑架人丙的事实对于乙而言，属于实行过限行为。

3．甲、乙构成故意伤害罪的共犯。因为两人有故意伤害的共同故意和故意伤害的共同行为。乙在甲的教唆下驾车冲撞正在依法执行公务的交警，且造成一人重伤的后果，两人的行为构成妨害公务罪和故意伤害罪的想象竞合犯，应当按照处罚更重的故意伤害罪定罪处罚。

4．甲、乙构成以危险方法危害公共安全罪。甲让乙驾驶汽车冲撞人群，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。乙虽然是被迫的，但也不成立紧急避险的成立条件，与甲构成共同犯罪，应当认定为胁从犯。

（二）关于甲的行为

1. 甲盗窃汽车的行为，成立盗窃罪。

2. 甲盗窃汽车作为实施绑架罪的犯罪工具，根据司法解释的规定，应当以盗窃罪与绑架罪进行并罚。

3．甲在看押丙的期间，从其身上当场搜得财物3000元的行为构成抢劫罪，根据司法解释的规定，应当在抢劫罪与绑架罪中择一重罪处断。绑架罪处罚更重，所以不单独对该抢劫行为定罪处罚。

3．甲作为盗窃车辆的事实上的所有人，在行使过程中，指使驾驶人乙违章驾驶，造成重大交通事故。根据司法解释的规定，其行为应当以交通肇事罪论处。

4．甲就盗窃罪构成特别自首。

（三）关于乙的行为

1. 乙的行为不成立抢劫罪。因为甲的抢劫行为是绑架罪之共同犯罪故意范围之外的行为。

2. 乙违章驾驶造成重大交通事故的行为，构成交通肇事罪。

3. 乙就绑架罪构成特别自首。

第三部分：论述题。本部分共2题，50分。

七、（本题25分）

答题要求：

1、运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由：

2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

3、字数不少于500字。

八、（本题25分）

答题要求：

1．运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；

2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

3．字数不少于500字。