论调审分离之调解模式构建/叶文炳

论调审分离之调解模式构建

叶文炳


现代法治社会中，法院成了社会关系的交叉点——各种冲突在这里汇集，这就给法院扮演
调停“中间人”角色提供了前提条件，这种调节方式借助中立的法官之公信力，尊重纠纷
当事人处置自身权利之愿望，为公权与私权之最佳结合，既能定纷止争，又可节社会资源
，实在是人类智慧的结晶。由于拥有得天独厚的文化资源，法院调解这种司法制度在我国
如鱼得水，她不仅能及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展，而且越来越发挥无可
代替的作用，但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制
度也不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的
进行，人们法律意识的增强和依法治国进程的不断推进，法院调解制度在实践中日益暴露
出它的局限性和诸多弊端，严重阻碍了其作用的发挥，笔者就现行法院的调审合一制度的
弊端和如何重构略陈管见。
一、现行法院调解制度的情形
法院调解，亦称诉讼调解，它是是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼当事人
双方平等协商，达成协议，经人民法院认可，以终结诉讼活动的一种结案方式。其包含两
层意思：一是指一种诉讼活动，人民法院的审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法
制宣传教育和思想疏导工作的活动；二是指人民法院依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动
，行使审判权，审理结案的一种方式。法院调解具有特殊的司法救济价值。首先，它能够
及时、彻底地解决民事权益争议，保持双方当事人的团结与合作；其次，它有利于提高办
案效率，减轻当事人的讼累和法院负担；再次，它有利于增强当事人和群众的法制观念，
预防纠纷，减少诉讼。因此其广泛地在民事审判实践中适用，并为日本、德国、美国、
英国等国家所推崇(有的国家称之为诉讼和解)。
中国古代，宗法制度决定了私权概念缺乏。在追求和谐人际关系为主流伦理观的传统社会
中，国家视民事纠纷为“细故”小事，甚至认为最好的统治状态就是“无讼”。农业社会
老百姓之间血缘地缘关系枝蔓纠结，私权纠纷自有“中间人”出面调停排解，于是，“调
解”就这样土生土长而且枝繁叶茂起来，随着社会的发展，原来根植于民间土壤中的各种
形式的随意性调解逐渐被一些有组织的既定式的调解所代替。
在新中国建立后我国调解制度发展经历了三个阶段：第一阶段，抗日战争时期马锡五审判
方式就确立了“调解为主”的方针，后历经了六十多年的不断发展和完善，具有浓郁的中
国特色，在国际上被誉为“东方经验”。这时期司法实践中，法院审理的民事案件半数以
上是以调解方式结案，是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式，1982年《中华
人民共和国民事诉讼法(试行)》规定民事“十六字方针”中强调民事审判要以“着重调解
”，断而将我国法院调解推向一个新的高峰并适用范围十分广泛，除特别程序、督促程序
、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都
可以以调解方式解决。然而就在这时候也出现了调解带来的一些问题，无效民事行为中包
括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为，对这类本
应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解，法院调解开始了现了“和稀泥”，给人一种
不依法执法的印象；第二阶段，法院调解出现了一些被认为“不执法，和稀泥”现象后，
全国迎来司法改革的浪潮，随着“民事审判方式改革”，法官们的注意力一窝蜂地转向了
庭审，调解也随之被过分忽略，这时期的主审人员对案件没有特别调解压力和愿望；第三
阶段，一方面随着市场经济的不断深入，诉讼活动也无限制扩大，一时间似乎通过诉讼可
以解决一切纠纷，一切社会矛盾，可以包打天下，在社会开始盛行，这样的后果就是诉讼
急剧上升；再加上法院强调庭审判决，致使法院判决数量的增多，执行难日益加剧，特别
是在全国上下投入巨大的司法资源解决执行难效果并不是很明显，案件又不断上升时，“
公正和效率”成了法院努力的方向，调解也成了解决问题最直接的方法，各地法院纷纷加
强调解工作，有的地方还把调解率作为考核指标；另一方面错案追究制度的逐步实行，更
使法官们对调解偏爱有加。也正因为如此，违背意愿的调解在现行调解制度无约束下也逐
步显现出来，并极大制约调解作用的正常发挥。
二、现行法院调审合一制度的弊端
1、现行的调审主体合一使调解人员具有潜在的强制力。
我国民诉法也规定调解应遵循自愿原则，但这仅是立法者的一种良好愿望，“徒法不足以
行”，任何完美的制度都需要人去执行。由于我国“调审合一”模式的天然缺陷，使得自
愿原则很难在司法实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下，法律将法官设计成兼具审
判者和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法院调解主持主体主要是案件承办审判员和合
议庭，由于调解人就是案件主审人，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他
作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，
消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可
以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竟合
，使调解人具有潜在的强制力。
2、现行的调审合一使调解人(主审员)具有以判压调能力
由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官主持引导
下的强制性调解，甚至有的毫无顾忌直言；“如果你不接受的话，我还是会这样判，而且
履行期限更短”。从而常常出现以判压调，主持调解的审判人与主持庭审的审判人员是一
致的，调解人本身就是该案的主审人，这就使有的审判员在调解不成时，会以审判权为后
盾，告知当事人如果不服从调解意见，不接受调解方案，将来的判决将对其更加不利，使
案件当事人违心接受调解。这种调解方式并直接给当事人形成心理上的压力，导致调解功
能的扩张和审判功能的萎缩。假如，我们把调解也视为一个审判程序，那么调审合一主体
也是与最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》中“凡在一个审判程
序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定相违背的
。
3、现行的考核制度促使主审员(调解员)具有强烈的调解愿望
我国目前法官队伍的现状以及调解的特点更使法官对调解偏爱有加，现行的调解制度主要
是采取调审结合的模式，即调解和审判可以动态转换、 交互运行，法官可以随时主动地
决定进入调解程序，且由同一审判人员兼作调解人和裁决者。由于调解与判决相比，调解
至少可以给法官自身带来三个方面的益处：(1)、各级法院内部管理都实行目标责任制，
规定了年终调解率和结案率。同时，各基层法院又担负着繁重的审判任务，大量、繁琐的
民事案件，要求审判人员年审案件上百起，甚至更多。如果每个案件都要判决的话那将花
费大量的时间，势必影响年终目标责任制的完成，快调、快结也就成了按期完成任务量的
法宝，调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件；(2)、虽然现行民诉法已将1982年
民事诉讼中的“着重调解”删去，但不少法院仍把调解结案率作为衡量办案效率的主要依
据。另一方面近几年为了防止法官滥用职权，对审判权进行有效的制约，各地法院大多实
施了错案追究制度。在实施错案追究责任制后，调解处理案件风险小，以及调解也可以使
法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题的优越性又再显现出
来，调解无疑又成为规避错案追究的一个好办法，法官为了防止上诉被改判(目前还是认
定错案的主要标准)，就更适用调解，扩大调解案件的范围；(3)、调解比判决收益更大，
虽然调解煞费口舌，但调解一旦成功，就可以省却判决书的制作，毕竟判决是一个演绎推
理的过程，需要全面地分析证据，认定事实和适用法律，而调解书则简单得多。主审法官
在面对调解的诸多优势和判决时可能产生错判的风险和压力时，特别是在一些法律依据比
较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官在审理案件
时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人
接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取
判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，再加上调解人就是主审人，在两个条件合
一下造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩就成为不可避免现象。
三、法院调解模式应按调解的特性进行重构
针对我国法院调解制度所显现出来的种种弊端，学者为其开出了多张药方。一种是以完全
建筑在当事人自愿基础上的诉讼和解制度来取代诉讼调解制度；还有一种是主张调审分离
，将法院的调解制度与审判制度相分离。另外一种则主张调审适当分离。根据调解和审判
间的关系的不同，各国的法院调解制度大体可分为以下3种模式：一种是调审结合式，法
院调解和审判可以动态转换、交互运行，以德国、中国为代表；一种是调审分立式， 把
法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；一种为调审分
离式，把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式
，以美国为代表。基于前述调审结合模式的调解制度中存在诸多问题， 笔者认为我国原
则上应实行调审分离式的调解制度，在审判方式改革整体部署下，以庭前调解为重点，重
构法院调解制度
1、确立符合我国国情的调解主体
在美国，为减轻诉讼负担，提高程序效益，兴起了“替代性纠纷解决程序”，简称ADR(Al
ternative Disputel reslution)，主要调解民事小额、简易诉讼。“附设在法院的调停
”是ADR的主要形式之一，这种调停由双方从调停人员名册中各指定一名调停员，再选出
一名中立的调停员组成调停委员会主持调解，调停人在听取双方主张，审查争议焦点及证
据后，拟订调停方案，如果一方当事人拒绝，案件即进入法庭审理，拒绝调停的当事人如
果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用
。美国这种调停具有三方面的特点(即调解主体多样化和社会化，调解完全合意原则和恶
意诉讼的惩治原则)。在中国调解主体又太过于单一，根据我国的实际应建立 以庭前调解
法官或经授权有调解权的助审员和书记员为主，以庭审独任审判员或合议庭为辅的调解主
体格局。
法院立审分离之后，立案庭的作用没有完全体现出来，笔者认为，应在立案庭设立调解组
，该调解组可由法官、助理法官和书记员组成，经授权的助理法官和书记员可以主持案件
调解工作，当然作为审判主的法官并不是没有调解权，只是他们应当在规定条件下才能进
行调解，否则将被视为违背自愿原则。
从国际司法远作较成功经验上看，这样的确定也是可行的。调解主体也应当可以适当扩大
，以美国、台湾等国家为例，他们的调解主体十分广泛，诉讼前的纠纷可以由当事人单位
的劳工组织进行调解，不同单位当事人则可以由存在于民间专门的调解组织进行调解。如
果再调解不成可以诉讼到法院，法院本身就有专门诉讼调解机构，这个机构除了本身工作
人员可以调解外，还可以聘请一些律师或社会人士或行业里手来进行调解。在我国现阶段
由于人案矛盾十分突出，在这种情况下法院可以有选择地确定具有调解能力的助理法官或
书记员作为案件调解人，这完全是可行的，只是他们调解的案件必须经过审判人员审核。

2、建立合理的调解流转模式
在建立调解案件流转模式时，对案件要按必调和不必调分成两类：第一类，规定涉及人身
权的离婚、抚育、探视、赡养、抚养等案件及涉及劳动者权利保护的案件，必须经过调；
第二类，规定下例案件不必经过调解：(1)确认之诉的案件；(2)适用特别程序审理的案件
；(3)适用督促程序审理的案件；(4)适用公示催告程序审理的案件；(5)企业法人破产还
债程序案件；(6)直接关系社会公共利益的案件。
法院受理案件后，移交排期法官，由其进行繁简分流和启动庭前调解工作。由于立案庭调
解法官不能参加庭审，可减少其对当事人的心理压力。调解组收到符合上述适用范围的案
件后，如果是第一类案件则直接进入调解程序；对第二类案件依职权询问当事人是否愿意
进行调解，即赋予其调审自由选择权。如果经询问后双方均愿意进行调解的，则进入调解
程序，如果有一方或双方都明确表示不愿意调解的，则案件移交审判庭，进入审判程序。
调解法官不对案件的事实进行认定，只整理案件争议焦点，就争点问题主持当事人进行协
商。但可以就其些法律问题意见，供当事人考虑。调解一旦失败，在随后的审理过程中，
任何一方当事人不得引用调解过程中的陈述作为请求、辨认和反诉之理由。案件进入审判
程序，在法庭辨认结束之后，法官可以依职权询问当事人是否能够达成和解(即在审判程
序中法官非规定事由不能依职权进行调解)，如果双方当事人自愿和解，经审查，和解协
议不违背法律的禁止性规定的，法官即按当事人和解协议制作调解书，以调解结案。当事
人无法达成和解协议的，或和解协议违法经法官指出后，不能达成合法协议的，法官应当
判决。
3、调审原则上应实行分离
在法院调解中，一般调解人员与 审判人员的身份是独立的。例如，在美国的“和解会议
”中，主持和解的法官一般不是对此案进行审判的法官。德国、日本、台湾地区则都 有
受命法官(推事)和受手法官(推事)的规定，通常主审法官可以询问、鼓励当事人和解，但
要涉及到实质问题的协商和谈判，则要把案件移交给受命法官(推事)或受托法官(推事)。
调解人员和审判人员的分离，使当事人自主协商，达成协议的过程从审判程序中相对独立
出来。对于主审法官来说，案件是否因和解而结案，与其利益无多大关系。因此法官失去
了强烈促成和解的欲望。同时，在和解过程，由于主审法官不能介入，使其失去了利用潜
在的国家审判权的强制力干涉的可能性。
目前，我国法院已经进行的“大立案”改革又一次在重构法院调解中体现出优越性，也为
审调分离创造了条件。我们可以利用已经划分好的庭前准备程序和庭审程序这二个阶段进
行审调分离，将调解放在庭前准备程序之中，庭前准备人员(包括庭前法官、助理法官和
书记员)和庭审法官分而设立，在规定范围内的案件均应在庭前准备人员主持调解。庭前
调解工作由庭前法官或经授权有调解权的助理法官和书记员主持，庭审法官则负责案件审
理，不参与庭前程序。庭前准备人员在从事程序事务性工作过程时(包括举证时限的确定
、证据交换、组织双方当事人证据展示和交换，归纳和确认双方争议的焦点等等)，在征
询双方当事人同意或双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不
成功则将案件产即转入准程序中。通过这样模式的建立首先能有效将调解权与审判权分离
开来，使的当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的
公正，保护当事人的合法权益。第二，通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当
事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。在
美国，百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段，而在庭前准备程序以和解或其他通
过谈判交涉的方法得到了解决。第三，符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是
不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我
国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭
前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增
多的诉讼中解脱出来，以真正实现“精审判”。
在庭审程序中，法庭一般不再进行调解(除了当事人双方明确表示同意外)，也就是说庭审
和解必须在双方当事人都在场的情况下才能进行；或者法官作为中立第三方主持和解；或
者双方排除法官的介入而自主地协商。在双方当事人都在场的情况下，即使法官提出了和
解意见，双方当事人都可以同时知情，并根据自己的意愿决定是否采纳。实践中美国法官
在审前会议和法庭上试行和解，日本法官在辩论准备程序中的和解意见以及德国法官在诉
讼任何阶段的和解行为之所以未被视为强制调解或很少受到违反处分原则的责难，很大一
部分归功于这种和解是在双方当事人都在场 的情况下开诚布公地进行的，除此之外庭审
法官做任何的调解欲图都将被视为非法。
4、规范庭审法官的调解的方式。
我国民事诉讼法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓
“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方
达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方当事人都不知道对
方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。因此笔者认为，庭前调解由于
是在没有任何压力下进行，其调解形式可以多种多样，只要是有利于调解的方式和艺术，
比如“背对背”的调解方式等方法尽可以采用。但对于庭审中的调解则应该借鉴其他国家
和地区的立法经验，对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范，明确规定庭审
调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场
的情况下方有效。禁止“背对背”调解，不公开进行调解属程序违法行为，这样有利于杜
绝调解人员(主审人员)借用自身的潜在强制力进行暗箱操作，有助于双方当事人的自由协
商达成协议。另外庭审法官在调解过程中应处于中立、公正和消极的地位，法官不应发表
个人意见让各方当事人接受，而是要居中主持调解。鉴于我国国民法律素质不高的基本国
情，如果当事人是对法律理解偏差造成调解不成时，法官可以依据有关法律法规，对当事
人的请求在双方在场时作出评价，并帮助他们了解诉讼中潜在的问题，以促使当事人达成
调解协议。


(漳平市人民法院 叶文炳)