民事证据法（建议稿）众评说
——第五届全国民事诉讼法理论研讨会综述

本报记者　郭士辉

　　人民法院审理案件必须以事实为根据，以法律为准绳，其中正确
认定事实是适用法律的前提和基础，而认定案件事实的关键则是证据。
从这个意义上讲，证据问题是全部诉讼活动的中心问题。近年来，司
法改革尤其是民事审判方式改革的深入使我国的证据制度发生了很大
变化，也对我国证据制度提出了新的要求。而现行民事诉讼法关于证
据的规定仅十几个条文，缺乏可操作性，显然不能满足审判实践的需
要。各地法院纷纷制订证据规则以缓“燃眉之急”。司法界迫切需要
一部操作性很强的法律作为审查证据的依据。所以，在全国建立一套
规范当事人、法院举证、质证、认证行为的证据制度已成当务之急。
为此，由中国诉讼法研究会民事诉讼法专业委员会主办的第五届全国
民事诉讼法理论研讨会暨民事证据法（专家建议稿）论证会于日前在
湘潭大学举行。来自全国各地的８０余名法官、学者对由毕玉谦教授
和肖建国、章武生博士分别起草的两部民事证据法（专家建议稿），
围绕书证、证人、立法体例等８个专题展开了充分而热烈的讨论。记
者选取其中两个专题的部分观点，介绍给大家，以供理论研究和审判
实践的参考。

　　一、两部专家建议稿的大致框架

　　最高人民法院司法审判研究中心主任、国家法官学院毕玉谦教授
介绍说，两部专家建议稿的产生经过了多次会议和多次修改。由他起
草的这部立法建议稿从模式上来说既有大陆法系传统，又有英美法系
的规则，还继承了我国民事审判方式改革中的一些经验，因而是不同
于大陆和英美的独立的立法模式，应该说是符合中国国情的，包括考
虑法官的自由裁量权、证人的举证能力（包括法官的职权调查范围），
既有作为通则的一般规定，也有对具体情况的例外规定，以便使法官
和当事人来共同操作。另外，还保留了法官的据情裁量，但要尽量缩
小和控制。根据我国现行法官队伍的总体情形来说，现行体例应趋于
更为严密的立法。此外，这部专家建议稿并不是完全按照证据的法定
种类来制定的，如物证属于鉴定结论的范围，证据调查强调程序，而
不同以往的离开法庭去调查，在一般情况下证据调查是指在法庭上进
行的，而证据采纳主要是指法官如何来实施心证，此外还有推定等内
容。另外将推定从无须证明中单列出来自成一章也是有一定考虑的。

　　由北京科技大学法律系副教授、法学博士肖建国和复旦大学章武
生教授起草的另一部民事证据法（专家建议稿）具体有以下几个内容：
一是关于民事证据法起草的出发点问题，即是以何种角度来立法。流
行观点一般认为是以法官为出发点，证据法是裁判规范，因而偏向于
从法官的角度来解决；而他个人认为，民事证据法与民事诉讼法的性
质是相同的，主要都是为当事人服务，民事诉讼解决的是私人的纠纷，
应为私人服务，因而民事证据法应以当事人为中心，并且应主要解决
以下两个问题：１．当事人要证明什么，由谁来证明；２．用什么方
法证明。二是结构安排的问题，牵涉到两个问题，一是证明什么，谁
来证明，用什么来证明；二是用什么方法来证明。因而大量的篇幅就
是关于证明方法的。三是民事证据法的性质问题。民事证据没有当事
人协商的余地，因而是证据法定主义，即除书证以外的所有证据的证
明力由法官来判断。四是与周边法的关系。１．与民事诉讼法的修改
有关。民诉法中规定了法庭调查，若将证据调查章作出规定的话，就
有可能架空民诉法中的有关规定，所以诸如询问证人、书证的程序、
鉴定人的询问等规定应分别压缩在证人、书证和鉴定人里面，因此没
有单章规定证据调查的内容；２．与民法典起草的关系。大量的关于
民事证据的内容，如推定的规定，在合同法里有零散的规定，或规定
了相关、特定的形式，因此，民诉法能否越俎代庖，可否只是概括或
抽象地对推定、举证责任的分配、证据方法等作出规定，而具体细则
由民法规定。

　　二、举证责任问题贯穿整个证据法，此项专题讨论的内容包括：
证明对象、举证责任分担、证明程度及举证程序等问题

　　中国诉讼法研究会民事诉讼法专业委员会主任、中国人民大学法
学院博士生导师江伟教授指出，在举证责任方面还有以下几个问题值
得研究：１．举证责任的定义。民诉法主要规定的是结果意义上的举
证责任。而举证责任应包括行为意义上的和结果意义上的举证责任，
结果意义上的举证责任也就是诉讼的风险责任不能发生转移。行为意
义上的举证责任对民诉法有重要意义，因为它能保障当事人举证权的
顺利实现，有利于保护当事人的合法权益，中国与外国国情不同，因
此在举证责任上更应加强程序方面的保障。２．举证责任的分配问题。
如果实体法已规定了举证责任分配问题的，证据法不应再作规定，证
据法只须规定举证责任分配的程序问题即可。但是关于创设和阻碍举
证的规定应更详细一些，让法官和当事人都能够明白，便于法官的操
作。３．举证倒置问题如何规定，是完全按最高法院的司法规定进行
或者是结合其他实体法的规定，或者只规定一些原则性内容，有待进
一步讨论。

　　广东省东莞市中级法院经济审判庭程春华法官发表了以下见解：
第一，举证责任的分配问题在实体法上已经规定了很多，如民法通则、
担保法等对此都进行了相应的表述，因此证据法还是应该做原则性的
规定；第二，举证责任的倒置问题，在规定倒置的同时要搞清什么是
正置，正置是相对倒置而言的，实际上民诉法的倒置在实体法中作为
举证责任已作了分配，因而不存在倒置问题，否则与实体法产生冲突；
第三，证明标准问题。目前的司法实务仍坚持实事求是的原则，因而
应对证明标准程序进行区分，因为有的证明标准要求高一些，有的要
求低一些；第四，举证程序问题。对此立法中不应规定过详，否则会
增加法院、法官在操作中的负担，举证实现问题应从大的原则来规定，
给法官一定的自由裁量权。

　　烟台大学法学院副院长王福华副教授认为，第一，关于证明程度
的问题，他个人倾向于采用优势证据标准。设置优势证据标准可以促
进程序保障，推动民诉法的发展，但优势证据标准受制于很多因素，
在我国民事诉讼法或者诉讼实践中程序保障尚不完善的情况下，那么
该标准能否实现仍是个问题。因此，建议目前不规定优势证据标准，
而两部专家建议稿中均体现了这一标准，例如书证原件的证明效力大
于复印件的证明效力等。在现阶段和可以预见的未来，可以用大量的
证据规则和程序条款来潜移默化地影响民诉法。第二，关于举证责任
倒置的问题，毕教授采用的是肯定式的例举，而肖博士采用的是原则
性的概括，这里需要讨论的是，重点要摆正实体法与程序法的关系，
在国外证据的正置和倒置有很多，在实体法上皆有规定。像德国的产
品责任法中就规定产品的质量问题必须由受害方来证明，他必须证明
产品的质量有瑕疵，并且存在损害的事实且存在因果关系，对证明责
任的分配我国应有规定，这对促进实体法研究与实体立法皆有相当的
作用。他主张在例举的基础上，适当增加一些弹性条款，以保持自由
裁量的规定。

　　三、证据调查解决证据来源问题，是当事人承担举证责任、质证
以及法院审查核实证据的基础，此项专题讨论的内容包括：主询问、
反询问、证人隔离、对证人证言的判断等问题

　　中国政法大学肖建华副教授强调说，证据调查作为一章很有必要，
在我国律师的调查没有手段上的保障，而法院可依职权调查，我们应
主要界定调查程序，现在惟一对调查程序有规范的就是开庭审理，为
提高法官的可信赖力需要一定的程序，应作如下规定：１．不能私下
拿当事人的钱去调查，应在双方当事人的参与下作一个裁定，确定谁
申请，调查什么，调查的方法、时间、地点等，让当事人双方信赖法
官取到的证据，用程序来监督法官。２．建议在总则中规定自由心证，
但法律应规定相应的自由度，为杜绝法官对当事人证据任意取舍的现
象，应使法官的自由裁量权缩小到使公众信赖自由心证的程度，这就
要先从程序上来加以解决。

　　西南民族学院法学院林义全教授指出，毕教授起草的稿子关于这
一专题的规定主要是庭内的，非常详细。但在实践过程中，不利于操
作，最好多作一些原则性、程序性规定：１．法官能否在当事人陪同
下调查证据？在实践中有这种情况出现，应在法律中明确予以否定。
２．审判法官是否有权调查证据？在质证过程中，该法官扮演何种角
色？法官调查程序的合法性问题如何把握以及双方当事人都对该证据
质疑时如何解决？他认为审判法官不能调查证据，而这一问题也牵涉
到了法制体制改革的问题。３．能否由法官或律师一人单独调查取证？
现行法律未作明文规定。成都一些法院规定了应当由两人以上进行证
据调查，是可取的，这一点应在证据立法中作出相应规定。

　　西北政法学院吴明童教授认为：１．法院全面收集调查证据的规
定在１９９１年修改民诉法时删除了，对证据的调查、收集作了修改，
改为由当事人收集提供证据，在某些情况下由法院调查收集某些证据。
这样的规定既不是当事人主义又不是职权主义，而是二者的结合。２．
专家建议稿中证据调查占很大一部分，主要是指庭内的调查，即主要
是法院的调查。他认为立法应对证据收集调查的主体予以明确，即由
谁按何种程序调查收集何种证据。３．立法应对当事人调查收集证据
的效力范围作出具体规定。４．考虑到庭外调查在案件中是由法官自
己进行，与律师或当事人直接调查证据所获得的材料是不完全一致的，
其原因也值得考虑，因而应对程序作出一些具体的规定。５．如果在
证据法中明确规定不少于二人进行证据调查在实践中尤其在基层法院
难以做到。

　　此外，与会代表们还就书证、证人、鉴定、免证事实、证据的采
信及立法体例等专题广泛、深入地交换了意见。