关于日本刑诉法及司法实务的几个问题〔1〕/宋英辉

关于日本刑诉法及司法实务的几个问题〔1〕

宋英辉

修改、完善我国刑事诉讼法需要了解、借鉴国外的有益经验。日本和中国同属东方民族，在修改与完善我国刑事诉讼法的过程中，了解日本刑诉法及司法实务的有关状况，就显得尤为必要。本文拟就其中与我国刑诉法的修改、完善联系较为紧密，从而也是法学界较为关注的几个问题，作一考察。
一、被疑人的律师依赖权

日本刑诉法第30条规定，被告人或被疑人可以随时选任辩护人，被告人或被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。在日本刑事程序中，被告人指因对特定刑事案件应负刑事责任而被提起公诉的人；被疑人指因犯罪嫌疑而成为侦查对象，尚未被提起公诉的人。因此，根据上述规定，自侦查开始，
被疑人即可委托辩护人。

依照刑诉法第39条，身体受到拘禁的被告人或被疑人，可以在没有见证人参加的情况下与辩护人进行接见或接受文件或物件（第1款）。检察官、检察事务官和司法警察职员在进行侦查有必要时，对该项接见或接受，可以指定日期、场所及时间，该项指定不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利（第3款）。不过，
将该条规定的精神真正贯彻于司法实务，却经历了一个相当长的过程。在1988年之前，侦查实务中实行“一般指定书制度”，即检察官对已被逮捕的被疑人，在请求法官签发羁押令状的同时，以有可能逃跑或毁灭证据为由，一并请求法官裁定禁止其会见他人。检察官再根据法官的裁定签发“关于会见等的指定书”，载明：“关于会见的日期、场所及时间，另以指定书指定。”如辩护人要求会见被疑人，则须经检察官另行签发指定书，载明不存在有碍侦查的日期、场所和时间。这称为具体指定。辩护人持此具体指定书，才能会见被疑人。不难看出，日本司法实务中，在被疑人同辩护人的会见方面，本应属于例外的禁止会见往来成了通常的情况，在原则上本应任何时间均可进行的会见往来却成了例外。此种侦查实务受到许多学者和律师界的广泛批评。1988年4月，法务省废止了“一般指定书”，改用“关于指定会见等的通知书”，其内容为：“因侦查上有必要时，对会见的日期、场合及时间另行指定，特此通知。”从而体现了刑诉法第39条规定的精神，只要没有例外指定，即可自由会见。在会见时间上，也由原来严格限制的15分钟延长到一般为30分钟。根据1992
年6月份情况的调查，在要求会见15～30分钟的389份申请中， 检察官指定缩短时间的为16份，不足5％，其他会见时间为15～50分钟不等，
有的达一小时以上。此外，会见也不再受看守所上下班时间的限制。总之，以往存在的侦查机关利用指定权剥夺辩护人与被疑人会见的权利的情况大有改观。

目前，日本律师界正在为将国选辩护人制度扩大到侦查阶段而努力。所谓国选辩护人，指国家支付费用而为被告人提供的辩护人，是相对于被疑人或被告人自行选任的私选辩护人而言的。依照法律，有下列情形之一，被告人没有辩护人或辩护人于公审时不出庭时，法院可依照职权为其选任辩护人：（1）是未成年人的；（2）年龄在70岁以上的；（3）耳不能听口不能言的；（4）疑似心神丧失或心神耗弱的；（5
）其他认为必要的。依照现行法律规定，国选辩护人只限于帮助被告人，而不适用于侦查阶段的被疑人。如果在立法上将国选辩护人制度扩展于侦查阶段，无疑会对被疑人的辩护权提供一种有效保障。

在保障被疑人辩护权方面，日本律师界的一大贡献，是自90年代起开始实行值班律师制度。其中分“待机制”和“名薄制”，前者指由律师会事先根据律师本人的志愿和日期制作值班表，依值班表负责当日值班的律师即在事务所等待，一旦身体受到拘束的被疑人或其配偶、亲属等要求律师帮助，值班律师经律师会转告后即速与被疑人会面；后者指事先把志愿作值班律师的律师会员名单独立编制成册，由律师会按名册顺序向要求帮助的被疑人推荐值班律师。值班律师第一次会见被疑人是免费的，会见时应告知被疑人，如其无力支付律师费，可以由“刑事被疑人辩护人援助”项目给予援助。该制度实际上是对日本现行刑诉法有关规定的一种弥补，虽然立法规定国选辩护人不适用于侦查中的被疑人，但由于实行值班律师制度，实践中被疑人仍有机会得到律师会提供的律师的帮助，而他无力支付费用时可以无需支付该费用。
二、逮捕和羁押
（一）逮捕
逮捕包括通常逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕。
通常逮捕即依法官签发的令状实施的逮捕。其要件是有充分理由足以怀疑被疑人曾经犯罪，但关于该当处30万日元以下罚金、拘留或罚款的罪，〔2
〕以被疑人没有固定住所或没有正当理由而不接受到场要求的为限。在某些情况下，法律允许紧急逮捕，检察官、检察事务官或司法警察职员，在有充分理由足以怀疑被疑人已犯符合于死刑、无期或最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪，
而由于情况紧急来不及请求法官签发逮捕证时，可以在告知理由后将被疑人逮捕。紧急逮捕后，应当立即进行请求法官签发逮捕证的程序，在没有签发逮捕证时，必须立即释放被疑人。

对现行犯，任何人都可以没有逮捕证而予逮捕，称为现行犯逮捕。所谓现行犯，指正在犯罪或刚实行完犯罪的人。对被追呼为犯罪人的，身上有显著犯罪的痕迹的或受盘问而准备逃跑的，也视为现行犯，称为准现行犯。对于轻微犯罪的现行犯或准现行犯进行逮捕，只限于其住所或姓名不明以及有逃跑可能的情形。

法律规定紧急逮捕和现行犯逮捕并在程序上予以严格控制，即可以避免在紧急情况下由于办理逮捕手续延误逮捕而使犯罪人逃脱，又可以防止因滥用紧急逮捕和现行犯逮捕而侵犯公民权利，有利于实现打击犯罪。保障人权的诉讼目的。

司法警察职员逮捕或收到被疑人时，应立即告知主要犯罪事实和可以选任辩护人，并给予辩解的机会；如果认为有拘禁必要时，应在48小时内将被疑人连同文书及证物一并移送检察官。检察官逮捕或收到被疑人时，应给予辩解的机会；认为有拘禁必要时，应在收到被疑人后24小时内向法官请求羁押被疑人。自逮捕或收到被疑人到请求羁押的时限，总计不得超过72小时。在此期间没有请求羁押或没有提起公诉时，应立即释放被疑人。
不难看出，法律对司法警察职员拘禁被疑人的时间限制是很严格的，即使加上案件在检察官手中的时间，最多也不超过3日。
若需继续关押，须经法院批准羁押或在3日届满前提起公诉。这样规定，
旨在增强办案机关的制约，防止拘禁期间发生侵犯被疑人人身权利的危险。与此相比，我国刑事拘留的时间可长达10日，其中嫌疑人被拘留后在公安机关可长达7日，而且此间公安机关可以有碍侦查为由不通知任何人。
这就极易发生刑讯等违法侦查。因此，加强对刑事拘留的监督与制约，是十分必要的。
（二）羁押
拘禁被疑人或被告人人身的裁判及执行，称为羁押，也叫未决羁押。与我国的逮捕有类似之处。

法院有相当理由足以怀疑被告人有犯罪行为并符合下列条件之一时，可以羁押被告人：（1）没有一定住所的；（2）有相当理由足以怀疑被告人会毁灭罪证的；（3）有逃亡行为或有相当理由足以怀疑有逃亡可能的。但该当处30万日元以下罚金、拘留或罚款的案件，以被告人没有一定住所时为限。羁押时要告知被告人被告案件，并告知被告人有辩护人选任权。对被疑人的羁押，必须是已经逮捕（称逮捕前置主义），且是检察官在法定期限内提出了请求。

起诉前羁押的期限一般为10日，10日内未提起公诉时，应释放被疑人。法官可以根据检察官请求将期限延长10日。对内乱罪、外患罪等案件，如案情复杂、重要参考人患病、外出旅行或去向不明及需要鉴定等，不延长羁押期限进一步调查将难以作出起诉或不起诉决定的，法官可以根据检察官请求再延长期限，但再延长期限累计不超过5日。
案件已公诉的，羁押期限是自提起公诉之日起2个月，特别有必要时， 可以每隔一个月延长一次，但除法定情形外，延长只以一次为限。

羁押场所，原则上应是隶属于法务省的拘置监。但在实践中，羁押被疑人90％是在警察署的留置场（代用监狱），时间长达20天，侦查官员往往利用羁押被疑人施加压力获取自白。这种现象引起学界的广泛批评，认为羁押的目的是为防止人犯逃跑或毁灭证据，而不就是通过调查被疑人来获取口供，为有效保障人权，应当取消警察机构设立的代用监狱。
三、不起诉处分中的起诉犹豫

日本刑诉法第248条规定，检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情状与犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。这称为起诉犹豫。在我国有的译为“缓予起诉”。可能受翻译表达的影响，我国有的学者误认为检察官在作出“缓诉”处分时要规定一个考验期，如果在考验期内不再犯罪，“缓诉”之罪即不再追究；如果在此期间又犯新罪，则新旧罪一并追究。其实，这是一种误解。在日本，检察官的最终处分分为起诉和不起诉两种，不起诉又分为无罪（包括罪证不足不能证明有罪）等的不起诉和起诉犹豫的不起诉。起诉犹豫作为不起诉的一种情形，与无罪等的不起诉在法律后果上并无区别；起诉犹豫并无考验期；被起诉犹豫之人又犯新罪，只要原起诉犹豫处分正确，则检察官只能就新罪进行追究。
与我国免予起诉比较，日本起诉犹豫有以下特征：

1.没有具体条件的约束，而由检察官根据犯罪人性格、年龄、境遇和犯罪轻重、情节以及犯罪后的情况来确定。与我国免予起诉比较，至少从立法上看，日本起诉犹豫所适用的案件范围是相当广泛的。同时，它也不是认定有罪的处分。

2.虽说适用条件并无具体限制，但对该裁量权的行使在程序上是有制约机制的。主要有：（1）准起诉制度。对于刑法第193条至第196条（滥用职权）和防止破坏活动法第45条（公安调查官滥用职权）的犯罪进行控告的人，如对不起诉处分不服，可在法定期限内请求检察官提起公诉。检察官坚持不起诉的，被害人可以申请而由管辖地方法院依法确定是否将该案件交付法院审判；决定交付审判的，由法院指定律师公诉。这被认为是检察官起诉垄断主义的例外。尽管据日本法学界人士称此程序实践中几乎从未被运用过，但有此程序，的确不失为一种控制起诉犹豫权滥用的一种手段；（2）检察审查会制度。即在每个地方法院管辖区内至少设一个检察审查会，审查未提起公诉的处理是否妥当，并提出改进检察事务的建议。目前全国共有207个检察审查会。
检察审查会的决议对检察官没有法定约束力，但实践中检察官会认真对待其建议。据统计，检察审查会年均审查案件超过2000件；在由其决议应予起诉后，检察官接受建议而起诉的人员中，约80％被法院作出有罪判决。

日本学者及从事司法实务的专家均认为，起诉犹豫与起诉到法院判处缓刑相比，在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。1980年被起诉犹豫的人员在3年内重新犯罪率为11.5％，而同期被判缓刑及刑满释放人员重新犯罪率分别为21.5％和57.2％。因此，起诉犹豫在实务中被广泛运用，据统计，起诉犹豫占全部不起诉的80％左右，占全部刑事案件的9％左右。由于起诉犹豫与无罪的不起诉法律后果是一样的，不能认为是有犯罪前科记录，因此，在日本，没有人认为检察官拥有起诉犹豫处分权是分割或侵犯了审判权。
四、起诉方式和庭审方式

日本刑事起诉方式的一大特色是实行起诉书一本主义。其含义是：在提起公诉时，只能依法向有管辖权的法院提出具有法定格式的起诉书，表明控诉主张，而不得同时移送可能使法官对案件产生预断的其他文书和证据，也不得引用这些证据和文书的内容。其目的，旨在防止法官产生预断和偏见。依判例，违反起诉书一本主义提起的公诉，将受到驳回公诉的判决，且不得再行起诉。

由于起诉时不向法院移送证据，辩护方就不能在法院了解控方拥有哪些证据要在法庭上调查。为避免由此带来的对辩护方行使防御权的妨碍，法律要求在请求调查证据文书或证据物时，应当预先给予对方阅览该项证据的机会。但是，由于法律要求给对方提供阅览机会的，只是已决定将要在法庭上请求调查的证据，所以对是否请求调查尚未确定的证据，检察官就不负有提供事先阅览的机会的义务。在实践中，检察官常以种种借口拒绝辩护方阅览某一证据，而后又在公审中请求调查该项证据。关于这一问题，直到1960年，判例尚认为：“检察官尚未确定要调查的证据文书，不论是否在公审中请求，没有预先使辩护人阅览的义务，……”。到1960年，最高院才在判例中宣示，法院可以基于诉讼指挥权命令检察官告知证据。通过法院基于诉讼指挥权命令检察官告知证据，便可以为被告人一方行使防御权提供一种保障。
日本庭审方式采取以当事人抗辩为主的方式，分以下几个阶段。
（一）开头程序

主要解决以下几个问题：（1）诉讼关系人出庭和核实身份。（2）检察官宣读起诉书。（3）告知沉默权及其他权利。（4）被告一方陈述意见。有关地区管辖错误的申请以及移送案件的请求，都应在该阶段之前提出。对所犯有适用死刑、无期或最低刑在1
年以上的惩役或监禁之罪的案件以外的轻微案件，当被告人作出有罪陈述时，法院在听取当事人意见后，可以作出依简易公审程序审判的裁定。
（二）调查证据
1.开头陈述。先由检察官陈述，说明根据证据所能证明的事实。被告一方可以陈述，但不是必经程序。

2.请求调查证据。检察官首先应请求其认为于案件审判有必要的所有证据。被告方在检察官请求完毕后可以请求调查证据。依照刑诉法，被告人供述作为证据时，只能在其他证据调查之后才可以请求调查，以防止对口供产生预断。在请求询问证人、鉴定人、口译及笔译人时，要提出记载其姓名、住所的文件；在请求调查文书时，要提出记载其目录的文件。请求时应说明请求的证据证明什么。
3.关于调查证据的裁定。法院应在听取对方当事人意见后，裁定是否准许调查证据的请求。必要时，也可依职权调查证据。

4.证据调查的实施。先调查已裁定准许的检察官请求的证据，再调查被告方请求的证据。必要时，也可以改变调查顺序。依职权调查的证据，应在当事人请求的证据调查完毕后进行调查。
讯问证人等在调查证据中居于重要地位，刑诉法第304条第1、2
款规定了调查方式：先由审判长或陪席法官讯问，再由请求调查的当事人讯问，最后由对方当事人讯问。当时这样规定，主要是为防止因控、辩双方对交叉讯问不熟悉可能发生的混乱。不过，立法者所担心的情况似乎并未出现，当事人很快就离开第1、2款而熟练地运用起“交叉讯问式”：先由申请的当事人主讯问，再由对方当事人反讯问，然后再次主讯问，并且可以反复进行。

5.质问被告人。被告人有沉默权，对其质问不是调查证据，但如其自愿供述，审判长可以随时就必要事项要求其陈述。检察官、辩护人、共同被告人在告知审判长后，也可以要求被告人自愿陈述。
6.异议。控辩双方均有对调查的证据及诉讼关系人、审判长、法院的行为提出异议。一经申请，法院应在听取控、辩双方意见后不迟延地作出裁定。
（三）最后程序

先由检察官就事实及法律问题陈述意见，之后由辩护人辩护，再由被告人最后陈述。最后程序完毕即为“辩论终结”，其后只剩下作出判决，这种状态称为“结审”。

总的来说，日本的庭审，采取了以当事人调查证据为主，以法院职权调查为补充的原则。其长处在于，既可以调动控、辩双方全面调查证据的积极性，保障被告人进行有效的防御，又可以弥补仅由当事人进行证据调查所产生的不足，避免庭审因双方技巧差异导致不公正。
五、特别程序
为使较轻微的刑事案件得到迅速处理，提高诉讼效率，日本刑诉法特别规定了简单程序，具体包括以下几种。
（一）简易公审程序
其要件是：（1）适用死刑、无期或最低刑期为1 年以上惩役或监禁以外的案件；（2）被告人在开头陈述中已就该诉因作了有罪陈述。

符合上述要件时，法官可以听取控、辩双方意见后，作出是否适用简易公审程序的裁定。一经作出适用简易公审程序的裁定，即产生以下效果：（1）证据调查简化。可以不依法定方式，而以适当方式调查即可，实际上多数都省略了法庭调查证据；（2）不受传闻证据能力的限制；（3）判决书中可引用公审笔录中记载的有关证据目录。
如果审理中认为适用简易公审程序不当时，应撤销适用此程序的裁定，更新公审程序。
（二）简易程序（处刑命令）
其要件是：（1）属于简易法院管辖的案件；（2）可以处以50万日元以下罚金或罚款的案件；（3）被疑人对适用该程序没有异议。

检察官在向简易法院提起公诉的同时，应以书面提出处刑命令的请求，并应在书面请求中明确被疑人对适用该命令无异议。请求时应向法院移送所需材料，这是起诉书一本主义的例外。用处刑命令时，可以并处缓刑、没收及其他附带处分。

受处刑命令的人或检察官可以自接受该项告知之日起14日以内提出正式审判的请求。正式审判时，作出此命令的法官应当回避。已过请求期限或已撤回请求时，处刑命令即产生与确定判决同等的效力。
（三）交通案件即决裁判程序

根据1954年《交通即决裁判程序法》设立。简易法院可以根据检察官请求，就有关交通的刑事案件，以即决裁判处以50万日元以下的罚金、罚款，可以并处缓刑、没收及其他附加处分。同意请求时，法院应在公开的法庭上，使被告人到庭，以简易方法调查事实，并作出裁判。对此裁判不服时，请求正式审判的期限为14日。

在实践中，法律规定的交通案件即决裁判程序的运用并不广泛，而更多的是将总括侦查文书、处刑命令请求书、处刑命令等文书的所谓“交通文书”（为迅速处理违反道路交通法而使用的书式）和所谓“在厅简易程序”并用，而采取了包括自被告人到场到交纳罚金在内的一切程序，当天即终结的迅速且简易的方式（三方即日处理方式）。
六、非法证据的排除
（一）关于自白
排除非法收集的证据，旨在抑制违法侦查，保障被疑人的诉讼权利。分为自由的排除和证据物的排除。
日本国宪法第38条第2款规定，出于强制、拷问或胁迫的自白，
不得作为证据，刑诉法第319条第1款在此基础上增加了“或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白”，不得作为证据。
判例的情形如下：
1.夜间调查的自白。判例表明，夜间调查本身并不一概使自白丧失证据能力，除非夜间调查与自白的非任意性之间有因果关系。

2.没有取下手铐进行的调查。判例认为，正确的解释是，正在受羁押的被疑人受讯问时，如果是在施加手铐的情况下进行的，推定其身心受到一定的压迫，不能期待任意的供述。只要没有反证，应当对该供述的任意性抱有怀疑。

3.出于承诺的自白。判例否认了在以下承诺下作出的自白的证据能力：（1）如果自白将不起诉；（2）如果自白即处以罚金；（3）如果自白就不逮捕并以罚金结案；（4）如果自白将尽快释放；（5）若自白将得到恩赦；（6）即使自白也不作证据；（7）若自白将给兴奋剂；（8）若自白将允许与亲属联系，带来律师费用等。总之，对出于承诺的自白，判例否认其证据能力的较多。
4.出于诡计的自白。判例确定的标准为，诡计是否使被疑人受到心理强制，从而是否有诱发虚假自白的可能性。
（二）关于物证、书证等

学界有肯定说和否定说两种说法。下级审法院曾有排除非法证据的判例。最高法院在1949年判例中肯定了非法搜查、扣押取得的证据材料的证据能力，之后30年一直保持沉默。1978年最高法院判例宣示，在符合以下条件下应否定非法搜查、扣押取得的证据：（1）证据物的收集程序有忘却令状主义精神的重大违法的；（2）从抑制将来的违法侦查的角度看认为是不适当的。＊
注：

〔1〕日本刑事诉讼法典，制定于1948年4月10日，于次年1月1日起实施，迄今曾小规模修改13次（最后一次修改的时间是1992年）。本文所引法律条文，均以日本三省堂1995年版《模范六法》为依据。
〔2〕在日本，拘留是刑罚的一种，而不是强制措施。