美国民事诉讼中证据开示的范围/周成泓

美国民事诉讼中证据开示的范围

编译：周成泓

在民事诉讼中，“开示”一词包括诉讼当事人或潜在当事人收集、保存各种诉讼信息的方法。 在历史上，开示程序并非诉讼程序不可缺少的一部分。 诉讼当事人从诉辩书中获知对方的基本观点（outlines）之后，就利用其所能利用的一切私人调查手段以尽力证明、支持己方观点，反驳对方。 在普通法上，开示限于要求详细陈述之申请（bill of particulars）的动议，这种动议仅能被用来要求原告提出其进行诉讼的详细理由(items of account)。为了获得其他信息，当事人可以提起一个独立的衡平法上(in equity)的诉讼，请求法院颁发开示令(bill of discovery)。据此开示令，当事人可以揭示案件事实以支持己方向法院提出的证据及辩论(case)，但是当事人不能利用开示令来询问对方当事人在法庭审理中可能得到的证据。[1]如此一来，许多诉讼当事人就不能知晓对方在法庭审理中所持观点及证据。
随着历史的向前推进，虽然获取案件信息的方法已经有了很大发展。 但是，直到1938年《联邦民事诉讼规则》第26—37条颁发后，开示程序才成为诉讼程序的一个重要组成部分。开示程序的这些规则实际上对美国的司法(practice of law)进行了一次革命。 在整部《联邦民事诉讼规则》中，它们是被仿行得最多的，几乎每个州都采用了一套类似的规则，允许进行广泛、彻底的开示。
现代开示程序具有三个主要目的：首先，保全以后可用于法庭审理的相关信息。 联邦法院最早的开示程序就是为此目的而设计的。 例如，某位证人患病或者身体虚弱，或者将要在法庭审理时出国，这时，就可以对该证人录取证言以保全它，在后来的庭审中该证言便可以作为证据使用。 开示程序的第二个目的是明确讼争双方的争点。 通常，如果某人仅仅参看诉辩书，他就会看到很多实际上并不存在的事实纠纷。 开示程序可以被用来确定真正的争点，以使当事人可以集中精力收集与争点有关的证据。 最后，现代开示程序允许当事人获取有关信息，这些信息可以用来发现与争点有关的可采性证据。 由此可见，研究证据开示的范围具有重要的意义。
一、开示的一般范围
在《联邦民事诉讼规则》和类似的州惯例作法（comparable state practice）中，开示的范围相当广泛，只要不属于保密特权(privileged)事项并且与诉讼标的(subject matter)有关的信息均可予以开示，而不管该信息是否会在法庭审理中被采纳，只要通过该信息的收集人们能够合理地预测将导致对可采性证据的发现(discovery)即可。
当代有关开示范围之规则（provisions）的一个关键部分(key passages)是开示范围扩及于未决诉讼(pending action)中的“任何与诉讼标的有关的事项。”此条款(clause)成为一次要求通过缩小开示范围以改革开示规则(provisions)之改革计划的焦点。[2]
现在，“适当性”(relevance)被解释得十分广泛。正如已指出的那样，开示其本身并非必然可采的事实被认为是适当的，只要该事实可用以发现可采性证据。[3]例如，一方当事人不仅可以获取与事件目击证人(eyewitnesses)之姓名有关的信息，也能够获取有关同该些目击证人说过话或者是看见过该些目击证人之人的信息。 因此，当事人可以要求开示有关传闻陈述(hearsay statements)以及诸如此类的信息，只要该类信息可以帮助申请方(inquiring party)获取与案件有关的其他信息。出示（disclosure,其意为‘不经对方当事人请求而主动开示’）对方当事人所欲证明的事实以及获取信息以支持己方的证据和辩论，均被认为是适当的。[4]顺着这条思路，人们通常认为可以为控告(impeach)一位可能被相对方传唤(called)的证人而搜寻信息。不过，在一些情形下，法庭会对当事人提出控告程序的义务予以限制。至于 什么情形才构成控告，则是一个难以回答的问题。必须明确的是，在案件中，要予以证明的有关此问题的证据，即使同对方当事人提出的证据相矛盾，仍不构成控告。后者仅仅是指证据对案件毫无价值，相反却表明证人证言不可靠。 既可以用来控告证人又可以用于帮助法官裁定案件中的争点问题的证据，必须纳入公开出示的范围。
传统的关于开示程序的观点是,一方当事人无法探求到对方律师的审判策略(trial tactics)， 例如，人们通常认为，询问哪位证人将被传唤以及将以何种特别的顺序(particular order)予以传唤，是不合适的。这些问题与可以被用来发现可采性证据之信息的出示无关。至少在联邦法院，起码在法庭审理前30天这种观点被自动出示(automatic disclosure)下列事项所替代：证人的身份、诉讼文书、以及其他准备在庭审中提出的证据、或者任何其庭外笔录证言准备在庭审中使用之证人的身份。[5]
如何对待保单范围(insurance policy limits)的开示，是开示程序中的一个专门的问题。目前，在联邦法院以及很大一部分州，当事人不仅可以发现有关被告所投保的潜在责任的事实，还可以发现保单所载金额范围。通常，这种信息并不能导致发现可采性证据，因此，一些法院最初裁定其开示是不适当的。然而，由于保单的存在及其所保范围对案件的解决具有重要意义，出示就受到极力鼓励，而且在一些对开示范围施以了限制的司法区，存在一些特别规则，明确准许进行这种信息的开示。 这种做法被以下事实所进一步证明为恰当，即保单范围的出示并未严重侵犯诉讼当事人的个人隐私。因此，顾及到在现实基础上解决争议的愿望，人们通常认为这种开示应当被允许。
如果为了使诉讼得到合理的解决，被告人保单的金额范围可以被开示，那么基于同一目的，人们有足够的理由认为被告人的一般财务能力也可以开示，尤其是当被告人是自我投保(self-insured)时。不过，与保险不同，一般地要求开示被告人的资产情况会太多地牵涉到侵犯个人隐私而一般为法庭所不允许。此类信息被认为不具有相关性，也没有特别规则用以解决这一问题。当然，在有些情况下，当一方当事人的财务状况成为案件中的争点问题，这时，该当事人的财务稳定性(financial standing)和财务能力就直接与案件相关，因而相关信息是可以被开示的。 这可能发生在，例如，当要施行惩罚性赔偿时， 事实审理者必须将判偿(award)与被告的支付能力联系起来，以确定一个恰当的“惩罚”程度。[6]
二、诉前开示程序的开示范围
上文已经谈到， 开示程序的基本目的之一是当潜在证人患病或者身体虚弱，或者在将来的法庭审理时无法找到时而进行证据保全。 这种开示可以发生在诉讼提起之前。生活中有这样的情形：由于条件不成熟，潜在的原告无法提起诉讼，但是将提出的本案的关键证人即将死亡。有鉴于此， 现代开示程序规则规定了一个可以使此类证言得以保全的方法。
不过，这里存在一个难题，即诉前开示仅仅被用作查明(ascertain)事实而非进行证言保全的范围如何确定？此外，如果允许进行诉前开示，是否开示只限于查明这种事实，该事实是否将会在后来的法庭审理中被采纳为证据？
对此，法院并没有给出一个明确的答案。这部分是由于这种情形很少见，部分是因为在诉讼提起之前很难准确地确定哪些事实具有相关性，哪些事实不具有相关性。因此，即使仅仅是要达到保全证言这一基本目的，也必须容许偏差存在。
许多司法区颁布了一些规则，允许一方当事人出于准备民事起诉状(complaint)之目的而于起诉前揭示信息。[7]不过，几乎所有的法院认为，不能将它只作为判定某一案件是否存在的方法。除非、并且，以及直到可成立的诉讼之存在得以明确，开示是被禁止的。出于这个结论之故，这些关于诉前开示程序的特别规则的价值是有限的。如果法院允许原告提出这样一份诉状，只要它不足以对抗异议或驳回申请，就可以根据诉讼开始后开示所获取的信息进行修正，那么也可以获得这一结论。[8]在即使原告提出一份有缺陷的诉状，亦允许其进行有关本案一般主题事项的开示这一点来说，规定开示只能在诉讼开始之后才能进行并没有什么害处。
三、不能予以开示的事项之一：保密特权事项
所有的司法区均规定诉讼当事人不能通过开示程序获知保密特权事项。 所谓保密特权事项，是指证据规则所认可的保密特权范围之内的信息。请求保密特权的当事人有对其存在进行确证的责任。此类事项被排除于开示范围之外是旨在保护处于特定关系之中的个人的隐私权，这些事项包括律师与委托人之间 、医生与患者之间 、牧师与忏悔者之间 、丈夫与妻子之间 的保密特权，以及存在于某些特定的司法区的类似的保密特权。具有保密特权关系的人们无需披露他们之间的交流。促进这些关系之中的信任被认为是比为诉讼之目的而允许充分接触更为重要的事情。
此外，还存在一些证明上的限制，诸如反对自我归罪特权， 配偶一方不为反对另一方而作证的特权， 不披露机要的警察信息提供者(confidential police informants)之身份的特权。这些信息在任何时候都不能因为法院或是任何一个政府部门强迫而予以披露。作为一项政策，它对相关人员的保护被认为较之以由于该信息没有开示所致的任何损害更具有价值。立法者们认为强迫某人作证从而反对自己太具威迫性，并且将这种理念扩展及调整配偶之间关系的立法。 至于需要保护警察信息提供者的身份不被泄露则是源于这样一种信仰，即只有这种秘密得到保护，警察才能够获得一些关键信息。[9]
最后，时下保护第三人(third persons)的隐私愈发受到人们重视。在这一领域，一个“半截子的保密特权”(semi-privilege)似乎正要发展为制止开示可能侵害案外人隐私的有关信息。故而，例如，在一起由死者丈夫提起的非法致死案(wrongful death action)中，被告律师请求开示原告的婚外情(extramarital affairs)，法庭应当命令原告对此予以答复，不过，作为非本案当事人之情妇的姓名、地址以及电话号码并不需要予以披露。
四、不能予以开示的事项之二：“律师工作成果”规则
在联邦初期主动开示程序规则以及类似的州规则中，并未规定对为诉讼做准备而进行的信息开示予以限制的条款。但是，在该规则施行后不久，一个与开示相关的问题开始凸显。一位律师，为了确认其已考虑到了所有相关问题，便会向对方当事人送达一套质问书(inquiries)，以查寻对方当事人或其律师所收集的与案件有关的信息。1947年，在著名的Hickman v. Taylor一案中， 最高法院裁定如下：在缺乏出示需要之时，对方当事人不得要求开示律师在为诉讼作准备时所获得的信息——这就是所谓的“律师工作成果”规则。它基于这样一种理念，即每一位律师应当可以自由地调查所有案情，不管对其委托人有利与否，而不必担心对方当事人从中获取对已方不利的事项并将之用于诉讼；应当鼓励每位律师调查案情(case)，而非消极以待对方律师做所有的调查工作。[10]
律师工作成果规则并没有立即得到普遍认同，好几个州并没有遵循Hickman一案的判决，而是仍适用它们自己的开示规则。直到1970年，在联邦法院系统中，调整对上述事项进行调查的《联邦民事诉讼规则》第26条B款第3项才予以颁布。许多州采纳了该规则，并对自己的相关规则进行了修改。[11]因此，开示程序的律师工作成果规则是当今一个至为重要的规则，对它的适用范围进行探讨很有必要。
首先，应当将律师工作成果规则与保密特权事项规则之间的区别予以分清。保密特权信息是完全免于开示，而不管对该信息的需要是多么的强烈。 为预防诉讼或庭审而收集的信息也可免于开示，但是这种免除让位于请求方的出示需要。根据律师工作成果规则，律师的内心感想(mental impressions)受到最高程度的保护。但是，正如我们将看到的那样——至少部分出于充分出示的需要——即使这种内心感想也是可以被披露的。因此，在适用律师工作成果规则时，常常需要平衡当事人相互竞争着的需要，并考虑这些相关材料是否完全属于最初导致适用该规则的利害考虑范围。
最基本的原则是，为预防诉讼而由律师准备的任何摘要(notes)、工作文件、备忘录、或者类似材料，均免于开示。对在诉讼成立之前而准备的文书和材料的保护是存在某种不确定性的：如果该信息的制作没有考虑到潜在的诉讼的话，则它不受保护，这一点是明确无疑的；但是如果虽然诉讼可以预料却没有诉讼请求被提出，就产生了一个问题：在律师“认为诉讼具有真正的可能性，并且这种认为……是客观合理的”的情况下，这种保护是可能存在的。
令人感到有点奇怪的是，这个书面的(written)联邦律师工作成果规则仅仅涉及文书及有形物体，而不包括律师收集的以书面形式反映出来的信息。在Hickman案中，最高法院评论道：要求律师就他关于某案的内心感想或者想法以及意见作证，这的确是一个麻烦的问题。 如果一位律师被要求总结某事件目击证人的口头陈述，然后对方当事人利用该律师在庭审中的陈述控告证人，而该证人却是该律师传唤出庭作证的，这的确是一件令人感到有些荒唐的事情。[12]显然，非书面物品需要律师工作成果规则予以保护。将工作成果规则扩展至书面物品的主要争论是，除非进行这种扩展，否则律师就有强烈的诱因不记下任何东西，并且规避保存证人的书面陈述(written accounts)。因此，毫无疑问，现在的律师工作成果规则已扩展适用于非书面物品及书面信息。
进一步来说，现行联邦民事诉讼规则给下列信息以极为周到的保护：律师或者当事人的其他代理人关于本案的内心感想、结论、意见或者法律理论依据，[13]而不管这些信息具有书面还是非书面形式。这反映了Hickman案法庭为下列需要所作的尝试，即允许律师为案件做充分准备，而无庸担心对方坐以等待并在最后一刻利用其工作成果。
另外一个关于律师工作成果规则适用范围的问题是，它是否保护了当事人或者保险代理商，或者会计，或者类似的顾问，而非律师，为预防诉讼而获取的信息。Hickman一案没有回答这个问题。在司法实践中，虽然一些法院对这种信息进行保护，使其免于被开示， 但其他法院并未这样做。 那些采纳了律师工作成果规则，将之作为其开示规则一部分的司法区，通常以肯定的方式解决了这个问题，其方式是：把当事人和非律师代理人纳入到该规则的调整范围之内。将保护范围进行扩展的政策考虑是，如果没有这种规则，为免于其报告(reports)被开示，律师就有责任做所有的调查工作，而得不到他人的帮助。这样做的结果十分令人讨厌，因为它使律师做非法律性工作时，既低效且不经济。既然该规则的最终目的是促进每一方当事人为己方的证据和辩论而进行充分调查，扩展该规则的适用范围到为预防诉讼而为当事人工作的那些人，这应当是十分合理的。
律师工作成果规则的一个例外是，允许任何当事人获取他自己陈述的复印件。这个例外被这样一个事实所确证，即一方当事人的陈述经常可以由对方当事人在诉讼中用作直接证据，而不管做出该陈述的当事人是否被传唤到证人席上作证。由于该陈述很可能对事实审理者产生很大的影响，故阻止做出该陈述的当事人在庭审前对之进行审查是不公平的。
应当注意到，按照《联邦民事诉讼规则》26(b)(3)和各州的相应规定，任何非当事人证人可以获得一份交给一方当事人或者律师事务所的先前陈述的复印件，即使如果不是这样该陈述也是受律师工作成果规则保护的。规定这个例外的理由是，证人可以避免在法庭审理中，当面对与给出的证言不一致的陈述时所产生的尴尬。 对许多人来说，这个特别的例外规则似乎未被证实是正当的，并非每一个州都认可它。[14]
与当事人的陈述不同，证人的陈述只有当它与出庭作证之证人的证言不一致时，方可以在法庭上用来控诉某人。允许利用一个不一致的先前陈述来控诉证人这一规则的目的，正是在于帮助事实审理者判断证人是否在法庭审理中讲了实话。在不同时间说不同话的证人所面对的尴尬算不上是为该信息付出了太高的代价。因此，是否需要提供接触这种陈述的机会仍不明确。
然而，更为重要的是，这个例外规则常常遭到滥用而导致不公平。假设证人已经给了一方当事人一份陈述，然后对方律师要求获得该陈述的复印件，但是被以律师工作成果为由拒绝了。按照联邦民事诉讼规则，请求方律师可以通过要求证人从对方当事人处获得一份其陈述的复印件，然后将之交给他，从而切断了律师工作成果规则的保护。更为糟糕的是，这种方法只能用于当证人对寻求开示的律师持友好态度从而愿意对该请求进行合作之时。是否允许开示要依当事人或律师对证人友好与否来决定，这不能不说是一件令人遗憾的事情。
即使支持不开示的政策十分强有力，由律师工作成果规则所提供的保护也不是绝对的。 除了刚才提到的例外规则以外，所有受律师工作成果规则保护的其他信息常常要被开示，如果请求方当事人提出了开示该信息的充分理由。
但是究竟什么才构成这种充分理由呢？在Hickman V. Taylor案这样的情形下，是很少存在充分的理由的。如果一方当事人想知道证人所了解的事实情况，并且如果该证人拒绝接受非正式谈话，该当事人通常可以传唤该证人，举行收集庭外笔录证言的听审，强制其宣誓后披露有关情况。因此，请求方当事人在未能证明证人，也许是因为死亡、年老、或者身体虚弱将难以找到时，就没有必要撤销与该信息一致的保护。[15]其他情况下是否构成充分的理由要视案件的具体情况而定。
在一些州，律师工作成果规则不适用于披露律师之感想、结论、或者法律意见的任何材料。这种材料在任何情况下都不可被开示。不过，联邦律师工作成果规则以及采行该规则的州似乎并未明确禁止这种开示，该规则规定，在一定程度上，法院应当防止开示该事项。[16]该规则是否意在于成为一个绝对的禁止性规定，或者在该信息应该被开示以前仅仅要求最大可能的必要性，这一点并不清楚。
一般来说，律师的感想和意见可以被排除在对开示请求的答复之外，而不会严重限制相关信息的开示。不过，如果采用绝对限制的办法，将会造成严重的不公平。例如，如果一位律师有理由相信，对方当事人最终大概能够说明开示证人重要陈述的必要性，获取该陈述的律师可能会以问答的方式这样做，形成一种只要求回答“是”而不要求答案的问题。对此，有人争辩道，该陈述在任何情况下都不能被披露，因为律师的问题必然导致披露关于证据和辩论的感想和意见，并且只有这种答案也没有价值。将“律师意见”限制规则应用于防止这些情况下的必要的开示，似乎是不合适的。
正如上述分析所表明的那样，律师工作成果规则不能被用来隐藏证据或者避免案件事实的披露。只有为庭审准备而收集信息之人的想法、看法和意见才受到保护。因此，如果一位当事人将他所知道的所有案件情况告诉了他的律师，该律师就不必披露该信息，但是该当事人在受到直接询问时，就必须披露。与此相似，某位律师拟定了一份合同这样一个事实，而诉讼基于该合同而提起，并没有使该合同本身成为律师工作成果的一部分，该律师不能拒绝将之交给对方当事人以供审查。 一方当事人不能拒绝开示还未披露的目击证人的姓名，即使其为获取这一信息花费了大量的时间和费用。[17]
五、专家信息的开示问题
在大量的案件中，当事人会聘请专家帮助其为案件庭审做准备。一望便知，律师工作成果规则看来包括了专家，正如其包括了当事人以及协助律师的保险代理人。的确，就专家来说，保护的需要似乎更为迫切，因为如果专家提交了一份不利的报告，该报告在庭审中可以被对方当事人用作证据，这将给聘请该专家的当事人带来负面影响。除非确信专家提交的任何报告均无害处，否则没有人会聘请专家，籍此可以防止对方当事人或其律师获得关于本案证据和辩论的评价。
不过，这种状况已经大为改观，如果聘请专家的当事人决定传唤该专家出庭作证的话，此时，对方当事人必须具备一些查明专家可能会说什么的方法。的确，对方能够接触这类材料较之接触普通目击证人可能做出的陈述更为重要。专家的想法和意见可能基于其专业训练的种类，也可能是基于构成其专业技术的某些假设。对方当事人必须能够确定这些假设是什么，以便在庭审时反对它们。因此，各种不同的专业化的规则就逐步发展起来了，这些规则旨在使当事人或其律师有机会接触庭审前收集的专家信息。[18]
首先，当某位专家是一个案件的重要事实的目击证人，或者是诉讼一方当事人时， 则与诉讼前被聘用不同，其不受律师工作成果规则的保护。因此，对事故受害者进行治疗的医生可能会被问及诸如此类问题：伤员的情况、治疗的性质、以及其他类似的事项。对开示的限制仅仅限于所搜寻的信息属于特权事项之时。
有关医疗检查过程中所收集证据的特殊规则也逐渐发展起来了。在现代开示规则之下，一方当事人，如果其精神或身体状况处于争议之中，可以被要求接受由对方当事人聘请的一位或几位医生的检查。[19]被检查的当事人可以要求并获得检查医生所制作之报告的复印件，不过，作为交换，其也必须提供己方医生所制作的涉及相关事项之报告的复印件。此时，有关诉讼前所聘专家之开示程序的一般规则不予适用。
但是在后者领域之外，被聘以为庭审提供帮助的专家，根据其是否被传唤出庭作证而予以不同对待。开示程序规则一般要求将为庭审之备而留聘之专家的事实和意见予以开示，而不被要求作证的专家(non-testifying experts)——与一般律师工作成果所持观念一致——可以受到限制开示范围的保护。[19]
在州一级法院，关于专家信息开示的典型条款是基于《联邦民事诉讼规则》26(b)(4)的一个早期版本，该版本现已发生了很大的改变， 并且与此有关的一些案例也得到了阐释。按照一般的州规则，如果聘请专家的当事人欲传唤该专家出庭作证，该方当事人就必须答复其书面质询，表明该专家出庭作证的主题事项，给出所要表述的事实和意见的主旨，以及每一意见之理由的概述。考虑到一方当事人充分理解对方专家证言之性质的需要，这种接触就经常可能限制得太严。因此，一些州便授权一方当事人提取专家的庭外笔录证言，而无需寻求法院命令。 在其他州，法院有权命令进行附加的开示，诸如庭外笔录证言的提取和书面意见的披露。问题在于何时进行附加开示才为适当并没有一个标准。在一些较早的案例中，法院将开示限制在对书面质问书的粗略答复上，这种答复只给出了专家证言的十分粗略的概要，而没有提供足够的细节以告知对方当事人专家意见的根本基础。[20]对一方当事人知悉另一方当事人所聘准备出庭作证之专家的意见的性质和基础的能力进行限制，并没有得到承认。
1993年联邦开示程序规则对拟出庭作证之专家的规定作了大幅度修改。在一个明确的时间期限内，通常是不少于庭审前90天，一方当事人必须自动向本案的其他当事人披露任何此类专家的身份，并必须提供专家所准备并签名的书面报告。[21]该报告必须包括专家意见及其基础和理由，从而也必须包括该意见所立基的任何数据或信息以及任何用于支持该意见的物证。而且，该陈述必须列举该专家的各种证书、其近十年来的出版物、近年来该专家出庭作证的其他案件，以及本案中对该专家意见已付或拟付的补偿金。在这种报告得到提供后，任何当事人可以对其专家予以解职， 并可以通过其他开示手段获取其他专家的信息。[22]
当准备出庭作证的专家证人没有在诉讼之前被聘请，这时应如何适用规则是一个在联邦法院有争议的问题。就拟传唤专家之当事人必须披露该专家的身份，这一点已达成共识。但是问题在于，是否该专家必须提交报告，即使当事人要提供意见证言。大部分判例并不要求必须提交报告，只要该证言没有超出该专家作为一名证人的评论范围，并且其意见立基于这些评论。因此，一位提供治疗的内科医生不会被认为是为诉讼而聘请的专家，如果该医生描述了伤员的伤情和治疗，并且基于此提出了关于致害原因及康复治疗措施之意见的话。[23]如果该医生超出了作为一名证人的评论范围而提供了基于事实而非那些在护理和治疗过程中查明的情况的意见，则其成了“留聘”专家，要受到那些规制诉讼前所聘人员之规则的约束。
在诉讼的通常进行过程中，当对方当事人不打算传唤专家证人出庭作证时，当事人被禁止要求开示对方当事人所聘专家的意见或者调查结果以帮助其为诉讼做准备。不过，关于此规则有一个例外，即情况特别致使对于寻求信息之当事人来说，获取己方专家意见为不可能或十分不可行。[24]这可能发生在诸如此等情形，即当事人聘请了唯一可能得到的专家，或者当事人所聘专家有机会研究这样一项特别的证据，而该证据在对方专家有机会对之进行检验之前就已遗失或者毁坏。有判例裁定认为，当获取双联式证据（duplicate opinions）变得“司法上禁止”时，开示便是适当的。
当一方当事人被允许自对方当事人所聘专家处获得开示信息时，联邦和一些州的民事诉讼规则明确规定法庭可以命令要求开示方支付部分专家费。不过，在开示程序包括了不会被其聘用当事人传唤出庭作证的专家时，法律要求法庭裁定费用如何承担。法庭在决定如何支付费用才算公平上有广泛的自由裁量权。[25]
此外，当一位专家被要求花时间对非其聘方当事人的开示请求做出回应时，现代开示规则规定法庭应当要求开示方支付给该专家合理的补偿，“除非这会导致明显的不公正”。大概，如果一方当事人十分需要该信息，但是无经济上的负担能力，法庭可以拒绝进行这种补偿。然而必须注意的是，若当事人寻求的开示只是通过将为对方当事人出庭作证之专家的一系列质问书进行时，这种补偿便不被要求。因为，一般来说获得这种信息并不要求该专家作更多的努力。

 本文编译自Jack• H •Friedenthal, Mary Kay Kane, Arthur R. Miller .Civil Procedure(third).West Group,1999.第七章B部分。
 周成泓，西南政法大学2003诉讼法专业博士研究生。
[1 Sinclair Refining Co, v, Jenkins Petroleum Process Co, 289U.S.689, 53 S.Ct.736, 77 L.ED.1449 (1933);Kelly v. Nationwide Mut.Ins.Co,23.O.Op.2d 29,188N.E.2d 445 (1963).
[2] 参见Liman The Quantum of Discovery vs The Quality of Justice :More is Less,4 Litigation 8(1977);Lundquist & Schechter, The New Relevancy :An End to Trial by Ordeal,64 A B A J59(1978); Rifki nd, Addresses Delivered to the National Conference on the causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice,70 F R D 79,107(1976); Spann, Abuse of Discovery: Some Proposed Reforms,25 N C St B Q 1(1978). 1998年，联邦民事诉讼规则咨询委员会提出了《联邦民事诉讼规则》26条第b款的修改建议，建议将开示事项限于“与任何一方当事人的诉讼请求或抗辩有关”，而无需法院的命令。出于正当理由，法庭可以通过命令开示任何与诉讼标的有关的信息以扩展开示范围至目前的情形。修改的目的在于杜绝一些当事人对开示程序的滥用——该些当事人从事一些范围很宽的开示，要求开示一些似乎与案件争点(issue)无关的事项。这次修改会在多大程度上影响大多数案件处理的惯例(practice)，仍不清楚。不过，它极易导致出现大量声称新规定的开示范围已被超过之动议(motion)。这次提议的修改方案现正在由法官和律师界的成员进行审议（being considered）。
[3]在Mellon v.Cooper-Jarrett,Inc.,424 F.2d 499(6th Cir.1970)一案中，该案为一个汽车肇事案，法庭驳回了有利于原告的判决，理由是审判法庭拒绝了被告关于请求开示下列事实的权利：原告早先因驾驶轻罪而被判罪。虽然该事实不能被用来控告原告，法庭仍裁定该信息可以导致发现可采性证据。参见 also Edgar v Finley,312 F 2b 533 (8th Cir 1963);Bell v Swift & Co,283 F 2d 407 (5th Cir 1960);balas v Ruzzo ,703 So 2d 1076 (Fla.App.1997).
[4]参见Timken Roller Bearing Co v U S ,38 F R D 57 (N D Ohio1964 );U S v General Motors Corp ,2 F R D 528 (N D Ill 1942);Nichols v Sanborn Co ,24 F Supp 908 (D. Mass 1938).目前，关于必须自动出示和应对方要求才予以开示的事项的范围，在联邦法院一级已没有差别。但是，1998年的一个提案将前者的开示范围限于证人姓名及支持进行出示方当事人的诉讼请求和抗辩证据的存在；这一事实要求自动出示的事项不包括证人姓名或者妨害开示一方的证据和辩论之证据的存在这一事实。参见Preliminary Draft of Proposed Amendments to the Federal Rules of Civil PROCEDURE AND evidence 34-35 50 reprinted in 181 F R D 18 ,at 57-58,73(1998).
[5] Fed. Civ .Proc .Rule.26(a)(3).准备作证的专家证人的姓名必须至少于法庭审理前90天予以披露. Fed. Civ .Proc .Rule.26(a)(2)(A)，参见Fed. Civ. Proc Rule16(c)(7).使“证人身份的辩论和诉讼文件”成为审前会议的一个合适的诉讼主题（subject）。
对于一个州来说，其开示规则要求一方当事人不仅要出示其证据和辩论的事实基础，也要出示其法律理论基础，包括必要时的法律引用，参见Ariz Rules .Civ .Proc ,Rule 26.1(a)(1)(2).
[6] Renshaw v Ravert, 82 F R D 361(E D Pa.1979);Miller v Doctor’s General Hosp ,76 F R D 136(W D Okl.1977);Lewis v Moody ,195 So 2d 260 (Fla APP.1967);Coy v SuperiorCourt,58 Cal 2d 210 23Cal Rptr. 393 373P.2d 457 (1962); Gier-man v Toman,77 N J Supper.18,185 A 2d 241 (Law Div 1962)See Hughes v Groves, 47 F R D 52,55(W D Mo 1969).
[7] Eg ,Mass. Rules Civ. Proc .Rule 27;N Y-Mckinney’s CPLR3102(c).
[8] Keely v Price,27 Cal.App.3d 209,103 Cal.Rptr.531(1972)(允许进行开示).
[9]保护警察信息提供人的保密特权是有限制的，法庭必须在保护政府资源与保障请求方当事人为其刑事案件进行辩护准备的权利之间进行平衡。参见Roviaro v U S., 353 U S 53,62,77,S.Ct.623,628,1 L.Ed.2d 639(1957).在民事诉讼中，也必须进行这种平衡，例如，当某人为错误逮捕而辩护，即使当事人的这种需要可能并不像是强迫性的，法庭也应当作有利于当事人的利益平衡。
[10] 正如Jackson大法官裁定道：“开示程序几乎不打算使饱学的职业家在下列情况下履行其职责，而是使他们或者是毫无智慧，或者是自对方当事人处假借来智慧。”329 U .S. at 516,67 S. Ct. at 396。上述理念已因1993年对联邦民事诉讼规则第26条第a款之修改而逐渐消蚀。修改后的规则施加给每一方当事人在诉讼早期阶段自动开示实质信息的义务，这些信息包括持有本案有关信息之人的姓名，对文书证据的描述和文书的存放地点，可能在庭审中提出的专家意见，以及拟在庭审中提出的人员和物证。
[11]参见 e.g., Vernon’s Ann.. Mo. Civ. Proc. Rule 56.01(b)(4).详细规定律师工作成果规则的联邦民事诉讼规则修正案早已被提出，但是在1946年、1955年以及1967年都没有被采纳。不过，好几个州已以该提案为基础而颁行了它们自己的规则。因此，虽然至今大多数州已经以某种形式将律师工作成果学说法典化了，但是关于这个规则的制定法(statutes )和规则(rules)有许多变种。关于这些变种的列举，参见8 C. Wright, A. Miller & R. Marcus, Civil 2d 2022 n.24.
[12] 392 U.S. at 517,67 S. Ct. at 396 (Jackson, J., concurring).
[13] Fed.Civ.Proc.Rule 26(b)(3)(4th Cir.1974),cert. denied 420 U.S.997(持绝对保护观点)With In re Grand Jury Investigation,599 F.2d 1224 (3d Cir.1979) and Charlotte Motor Speedway ,Inc. v. International Ins. Co., 125 F.R.D.127(m.d.n.c.1989)（均特限制保护观点）。
[14] 参见N.Y-McKinney’s CPLR 3101(e).绝大多数州已经遵循《联邦民事诉讼规则》，参见Iowa Rules Civ. Proc.,Rule 26(b)(3).
[15] 参见In re Grand Jury Inverstigation,599 F.2d 1224,1231-32 (3d Cir.1979);McNulty v. Bally’s Park Place,Inc.,120 F.R.D.24(W.D.Mo.1971);McDonald v. Prowdley,38 F.R.D.1(W.D.Mich.1965);Hanson v. Gartland S.S.Co.,34 F.R.D.493(N. D. Ohio 1964).
[16] Fed. Civ. Proc. Rule 26(b)(3);Kan. Stat. Ann. 60-226(b)(3);Me. Rules Civ. Proc., Rule 26(b)(3).
[17] Cedolia v. C. S. Hill Saw Mills,Inc.,41 F.R.D.524 (M.D.N.C.1967);Taylor v. Atchison. T.& S.F.Ry.Co.,33 F.R.D.283 (W.D.Mo.1962).Cf. In re San Juan Dupont Plaza Hotle Fire Litigation,859 F.2d 1007 (1st Cir.1988) (requiring parties, before deposition. to provide list of exhibits to be used during deposition).
[18]将Fed. Civ. Pric. Rules 26(a)(2)和(b)(4)(A)同 Fed. Civ. Pric. Rule 26(b)(4)(B)进行的比较,参见generally Note ,Proposed 1967 Amendments to the Federal Discovery Rulues,68 Colum.L.Rev.271.282(1968).
注：如果一方当事人是一位专家，他想就其不是目击证人之事项以专家的身份出庭作证，该当事人就要受到关于专家证人之开示条款的限制，违反这些规则将会导致其证言被排除。
[19] Fed. Civ. Proc. Rule 35.参见 Sarka v. Rush Presbyterian-St. Luke’s Medical Center ,207 Ill. App.3d 587,152 Ill.Dec.614,566 N.E.2d 301(1990).《联邦民事诉讼规则》第35条于1991年进行了修改，修改后允许得到许可的、有资格的专业人员，而非仅仅是内科医生，实施检查。
[19] 在理念上，未予留聘而仅仅是提供了非正式咨询的专家直接包含在了律师工作成果规则的范围之内，其姓名及其意见均不可开示。参见Advisory Committee Note to 1970 Amendments to Rule 26(b)(4),reprinted in 48 F.R.D.487,504, also Healy v. Counts.100F.R.D.493(D.Colo.1984).
[20] E.g., Wilson v. Resnick,51 F.R.D.510 (E.D.Pa.1970)。有人提出，通过庭外笔录证言而进行的附加开示应当被限制在专家根据直接检查所提供的意见范围之内。In re IBM Peripheral EDP Devices Antitrust Litigation,77 F.R.D.39(N.D.Cal.1977);Bailey v. Meister Brau.Inc.,57 F.R.D.11(N.D.Ill.1972)。又参见Connors, A New Look at an Old Concern-Protecting Expert Information from Discovery Under the Federal Rules,18 Duquesne L.Rev.271,277-80(1980).
[21] 根据《联邦民事诉讼规则》第26(a)(2)，当事人必须将其以专家身份作证之意图予以开示。违反这一规则将导致其专家证言被排除。Pedigo v. UNUM life Ins. Co.,145 F.3d 804 (6th Cir.1998).类似的规则也见于亚桑那州和科罗拉多州，参见Ariz. Rule Civ. Proc, Rule 26.1(a)(6);Colo.Proc.,Rule26(a)(2).
[22] 《联邦民事诉讼规则》第26条第3款考虑了使用其他开示形式的可能性。参见Joseph, Emerging Issues Under the 1993 Amendment to the Federal CivilRules,583 PLI/lit 325,344 (1998),citing Corrigan v. Methodist Hosp,158 F.R.D.54,58(E.D.Pa.1994)(律师给予专家形成其意见的文书受开示规则的约束)Caruso v. COLEMAN Co.,No.93-CT-6733,1994 WL 719757(E.D.Pa1994)(用于形成专家意见之专家‘报告和备忘录’草案受开示规则约束)All West Pet Supply Co., v. Hill’s Pet Prods., 152 F. R. D. 634,639-40 (D.Kan.1993)(专家给出的其他证言受开示规则约束).
[23]Sprague v. Liberty Mut. Ins. Co.,177 F.R.D.78 (D.N.H.1998).contra Thomas v. Consolidated Rail Corp.,169 F.R.D.1(D.Mass.1996)（给出伤员伤情之原因和诊断之意见的内科医生被视为诉讼前被留聘）。
[24] Fed. Civ. Proc .Rule 26(b)(4)(B); Mont. Rules Civ. Proc., Rule 26 (b)(4)(B); N.J. Civ. Prac. Rule 4:10-2(d)(3)。另外，一方当事人可以传召未被任何一方当事人所留聘的专家证人，参见《联邦民事诉讼规则》45（c）（3）（B）（iii）。规定了对未留聘专家的适当保护措施。参见 Report of the Judicial Conference Committee on Rules of Practice and Procedure, Proposed Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure, September 1990 .See generally Maurer, Compelling the Expert Witness: Fairness and Utility Under the Federal Rules of Civil Procedure ,19 Ga. L. Rev. 71(1984); Note, Discovery of Unretained Experts: Creating a Clear and Equitable Standard to Govern Compliance With Subpoenas. 1987 Duke L. J. 140 (1987).
[25]参见Worley v. Massey-Ferguson. Inc. 79 F. R.D. 534 (N.D.Miss.1978).