美国证据开示制度之研究（下）
发布日期：2003-11-20 文章来源： 互联网
《联邦民诉规则》第26条以下规定的审前证据开示，是一个极富有创见意义的程序。在此以前的联邦法院诉讼中，由专门的诉答程序承担通知请求内容、整理争点、暴露事实等审前程序的功能，但诉答程序本身存在着许多不合理之处，它不仅将审前调查争点和事实的范围限定过狭，而且在适用方法上也过于繁琐，以致其在诉讼中时常难以发挥应有的作用。为此，新规则（指联邦民诉规则）将诉答程序的作用限定为通知请求内容，将审前准备这一具有决策性意义的任务交给证据开示程序承担。证据开示作为准备审判的手段，其作用表现为：第一，将它和第16条规定的审前会议（Pre-trial hearing）相结合，作为限定和明确案件基本性争点的手段；第二，作为确定这些争点事实的手段，或作为获取查明事实存否或所在的情报的手段。民事审判没有必要在黑暗（指当事人双方互不知情）中进行，虽然民事审判也就考虑与拒绝证方特权之间的整合关系。但至少在目前，就当事人为了在审前尽可能获得对本案事实和争点的了解问题上，并不存在何种障碍。……我们同意将证据开示规则作广泛且宽容的使用。因此，这没有必要顾忌由古而来的以非法摸底调查（fishing expedition）为由而限制开示的主张，这即是说，也毫无必要排除当事人使用证据开示来探究对方主张（case）所基于的事实。可以断定，让当事人双方了解彼此所掌握的关系性事实，对于实现正确诉讼（proper litigation），将是出于本质上的要求。而为了达到这一目的，当事人双方都可以要求相对方提供各自所掌握的事实。所谓证据开示程序仅是将必须开示（disclosure）的时间由审判阶段提前到审判前进行，并将它作为审判阶段的先行阶段。这样作，还能够在审判中大量地减少突袭现象发生。
除西克曼案外，美国学者还经常引用霍特茨夫法官（Holtzoff）的演讲解释证据开示的指导思想[2].霍特茨夫认为：
联邦民诉规则完成了打破传统桎梏的任务。新规则不是将诉讼目的置于召开运动会，或观看竞技比赛，而是为了在当事人间实现正义，即诉讼应贯彻解决纠纷和实体（merits）要适应这一基本指导思想。为了实现这一目的，法院有权让当事人将所有切实的，在审判中可以被利用的资料提交在自己面前。即使在尊重当事人享有拒绝证据的情况下，法院也应当认可当事人。有权获得无论属于谁持有的、一切与案件事实相关的情报，这当然也包括相对方持有的资料。……在今天，以手段不当的调查为由而限制开示的一切传统束缚已被彻底打破。新规则旨在将威格曼教授（Wigmore）所说的诉讼体育观缩小到最低限度。在这里必须再次强调，诉讼不是体育，也不是竞技比赛，而是为实现正义所作的不懈努力。……然而，再听听那些持当事人不应当协助对方的观点者对证据开示提出的种种异议。毫无疑问，这些异议是经不起深究的。因为，一旦抛弃这种将诉讼视同竞技比赛的观点，而采用诉讼目的是为了发现真实（ascertain the truth），是通过法院实现正义这一观点，很明确，当事人就不享有对法院也须隐秘相关情报的权利。既然法院获得某个当事人的隐秘情报方法是基于当事人提出方，那么这也就意味着为一方当事人向另一方获取该情报打开了一扇大门。……因此，在民事诉讼中，不存在一方当事人可以在审判前不向对方开示相关情报的任何理由。这一举措既可以最大限度地减少突袭因素，也是使诉讼能够得出公正结果（just results）的关键性一步。
在有关证据开示的指导思想方面，西克曼案代表了美国司法界的基本观点，即证据开示的主要目的在于消除“黑暗审判”现象，而讲演不限于此，它还明确指出证据开示是为了实现裁判基于真实进行。两者虽侧重点有所不同，但在证据开示理论是建立在批判诉讼体育观的基础之上，其指导思想是为了实现裁判基于真实（发现真实）进行这一点上，两者完全一致。
需要指出，在证据开是否有利于实现裁判基于真实进行这一命题上，美国学者存在着两种裁然不同的观点。持肯定观点者的代表为美国学者莱渥教授（Levine）。他认为：分析社会整体与裁判基于真实进行之间存在的利害关系则可以得出如下逻辑，-如果当事人可以隐秘对相对方利益有决定性作用的文书，该当事人也许能够胜诉。但这是何种意义上的胜诉呢？相对于胜诉者及他的朋友们而言，真正的败诉者并不是相对方而应是美国社会。这即是说，如果让胜诉者和他的朋友们站在基于真实宣告裁判的裁决者位置上，他们将不会再尊敬司法制度和信赖法律。这种意义上的胜诉所导致的后果是社会的法的构造遭到践踏。因此，为了维护对社会进行法治，就必须许可扩大证据开示范围[3].
从肯定诉讼突袭有利于实现裁判基于真实进行立场出发，对证据开示持否定论者霍克斯（Hawkins）提出：暴露证人说谎的最佳方法是反询问，而发挥反询问效果的最佳方式则是实施突袭。但是，证据开示的运用会导致当事人在审前向相对方暴露情报，这样势必为不诚实的律师指导证人或准备让证人作虚假陈述提供了机会。按照美国现行法规定，担保证言真实的方式有三：宣誓、以伪证罪相威胁和反询问。由于宣誓在今天已难以发挥应有的效果，担心被治伪证罪的人也愈来愈少，所以这两种方式的作用已经有限。目前，唯有反询问是暴露证人说谎的最后保障。但证据开示是为了防止突袭，这正发抑制了反询问的效果。……由于正直的证人不会遭到突袭，所以，不正直的证人也就没有理由提出自己被突袭。该律师在肯定突袭论的同时还主张，肯定突袭的最终目的是也是以保障裁判基于真实进行为理论基础展开的。即为了保障裁判基于真实进行就应当容许进行突袭，而过于扩大化证据开法范围则会阻碍这一目的的实现[4].
综上所述，证据开示的指导思想旨在实现裁判基于真实进行，它建立在与美国传统的诉讼观即诉讼体育观诀别基础之上。证据开示一方面可以保障当事人进行公平诉讼，即双方武器平等的诉讼；另一方面，则可以使法院充分掌握当事人双方的证据情报，查明案件事实，基于真实作出裁判。此外，从证据开示是否有利于发现真实的立场出发，美国目前存在着两种不同的观点。肯定证据开示有利于发现真实论者主张，应当通过进一步扩大证据开示范围促进发现真实。否定证据开示有利于发现真实论者主张，应从肯定突袭有利于发现真实立场出发，限制证据开示范围。
三、美国民事诉讼体制与证据开示
（一）当事人主义的含义及其理论基础
证据开示的指导思想通过发现事实，实现裁判基于真实进行。但这一思想在诉讼事务中的贯彻远未达到应有的程度。究其终因，是因为美国民事诉讼的基调为当事人主义。当事人主义是美国人的基本诉讼观，也是贯穿美国民事诉讼制度的基本指导思想。英美法系实行当事人主义的历史可以溯及到诺曼时期推行的决斗裁判。当事人主义是17世纪的英国作为抑止绝对主义的法律思想武器而发展起来的诉讼理论。按照英美学者的理解，所为当事人主义，是指包含这两层意义的诉讼理念：一是审判构造以为自己胜诉而积极开展活动的对立当事人为中心；二是只有法官和陪审团作为裁判员决定的胜诉才是最公平且合理的裁判。这一原则大陆法系的当事人主义或辩论主义有些类似。但在偏重点上有所不同：美国的当事人主义着重强调当事人间的对立；而大陆法系的当事人主义旨在强调如何在诉讼中分配法院与当事人的权限。按照美国的学理解释，当事人主义包括两条既有联系又有区别的原则，即当事人提出原则（the principle of party-presentation）和当事人进行原则（the principle of party-prosecution）。前者是指：由当事人通过调查提出证据和事实，进行议论法律的活动，以及向当事人提供平等进行上述活动的机会。该原则的理论基础为：唯有私权自治观念才能促使当事人为获得胜诉尽最大的努力。后者是指：由当事人按自己的判断，在自己认为的最恰当时期，用自己认为最恰当的方法，主张、立证和请求。该原则的法理是，唯有如次才能使当事人从自己参加和涉及的诉讼程序心理上的满足[5].
英美学者关于当事人主义理论根据的研究，可谓众说纷纭。其中最具代表性的学说有三：即发现真实、满足说和保护说[6].
发现真实说是关于当事人主义理论根据的传统性学说。该学说以审判与当事人主义的关系为立足点提出，审判程序应服务于真实的需要，发现真实是审判程序的主要目的之一。进而提出当事人主义是实现发现直实的最佳方式。其理由为，发现案件事实的真实是适用法律的前提，以事实为根据是通过裁判实现正义的条件。将当事人主义当作发现真实的最佳方式，至今仍被英美法国国家大多数学者坚定不移。
满足说认为，从当事人在法庭上充分听取辩解可以获得心理上的满足感角度分析，当事人主义是实现这一要求的正当方式。另外，这种观点还强调，要使当事人在心理上得到充分的满足感，裁判公平和代理律师掌握优秀的法律技能是必备的条件。对此观点持怀疑者认为，满足说无法解释败诉方能否也从诉讼中获得心理上的满足感，同时也不能说明通过其他方式当事人就不能从诉讼中获得心理上的满足感。
保护说认为，当事人主义能够最充分的实现和保护当事人程序意义上的诉讼权利。该学说强调适用排除规则制止证据的违法收集。对此学说持有异议的观点认为，保护说无法解决发现真实与律师伦理相冲突出现的矛盾。
英美法学者认为，有关当事人主义理论根据的三种学说都不乏自身的科学性一面。因此，这三种学说不应是相互排斥性关系，而应是相互联系、相互补充的关系。尤其是保护说更具有补充性的色彩。例如在环境诉讼中，与发现真实说强调的实现正义相比较，保护说更能起到减少公害这一公共政策所要求的目的。但是，当事人主义一旦被当作实现公共政策的手段，发现真实不是裁判的唯一目的，这样，人们就会对裁判失去信赖。可以认为，当事人主义不仅在于发现真实，它也服务于法院正确地适用法律[7].
（二）当事人主义与发现真实的关系
在民事诉讼实务中，当事人主义是否真的有利于发现真实呢？美国学者从律师伦理与发现真实之间的关系出发，对此提出了质疑[8].
当事人主义极为强调保障当事人的诉讼活动，它要求作当事人诉讼代理人的律师应向委托人雇用的“枪手”一样，用说一切方法和手段同相对方作战，并认为这是律师的应有形象和伦理。众所周知，在当事人主义下，美国实行的是以律师介入为基本条件的对抗式诉讼。在这种诉讼下，引发一个为美国民事诉讼实务和理论上长久不衰的论题：当律师对委托人的忠诚与发现真实之间产生冲突时，律师应当采取对策处理。
传统观点认为，在当事人主义下，律师对当事人的忠诚应优于发现真实。这是因为，裁判中的发现真实不是绝对之物，它经常要让位于维护人格尊严等这些更高的价值。例如美国刑事诉讼明确规定了无罪推定和沉默权。当事人行使委托律师权在于维护个人尊严，当事人只有通过律师来表达自己的意见和维护自己的权益，才能从实质上实现法律上的平衡，这一从优高于发现真实。在当事人主义下，律师为了有效地完成被委托的任务，就需要委托人向自己坦露案件的全部事实，这一坦露必须以律师严格保密委托人提供的情报为前提，为此，从委托人处得到的情节因受保密关系限制，就未必有助于发现真实。如果破坏了律师与委托人之间这种依赖关系，就等于破坏了当事人主义本身。在这个意义上，为委托人的利益代辩或忠诚委托人依赖关系，就等于破坏了当事人主义本身。在这个意义上，为委托人的利益代辩或忠诚委托人是律师应承担的义务，由于它服务于比发现真实更高的价值，因此它也优先于发现真实[9].
对传统当事人主义持反对论者提出，律师不应是当事人的“雇用枪手”，因此传统的只要在法定范围内胜诉，律师就没必要协助发现真实的观念，让人感到吃惊。故此主张，应通过修改律师伦理规定让律师承担协助发现真实义务。他们还针对美国民事诉讼现状提出：律师仅为了委托者胜诉而行动，不为发现真实付出一点时间，这样做，只能是法院了解律师提出的材料而不了解未提出的资料，其后果则导致诉讼结果只是偶然地符合了真实。同时还指出，为了发现真实，法律给予当事人许多有效的诉讼武器，而律师将这些武器仅用于实现本方胜诉。因此，这就需要对律师忠诚当事人优于发现真实的当事人主义理念进行修改，在律师伦理规定中明确律师有协助发现真实义务，这也是律师对社会共同体应当承担义务[10].
（三）当事人主义与证据开示
美国学者通过分析律师伦理与证据开示指导思想-发现真实之间存在冲突，认为当事人主义下的证据开示不利于发现真实。他们认为：诉讼律师（trial lawyer）代理诉讼的目的体现在五个方面，即胜诉，不被委托者追诉辩护过失，博得同行们的敬佩，提高社会对自己工作质量的评价，获取报酬。为了胜诉，律师必须有效地操纵有利于委托人的证人以及情报。相反，向相对方开示不利于委托人的情报就会冒被诉诸辩护过失的风险，甚至有可能受到惩戒处分。为了博得同行们的敬佩和提高对自己工作质量的评价，律师在诉讼中刻意追求发现真实只会招来适得其反的后果，因此他只能通过巧妙地利用当事人主义下容许的各种用利于委托人的诉讼技术实现这一目的。为此，在要求提出全部证据或对证据进行公正评价之前，律师要千方百计通过各种诉讼技术获取委托者需要的证据。在经济压力下，律师间争取委托者的竞争活动非常激烈，律师只有提高代理案件的胜诉才能不断地赢得客户，这强化了律师对胜诉的关心，而弱化了律师对发现真实的关心。另外，对于按时计价律师来说，仅为增加时间费就会被诱惑进行复杂的证据开示。由于追求真实没有在竞争上和经济上给律师提供任何激励（incentive），律师职业伦理规章也未规定律师须为追求真实承担开示情报义务，所以，对于一名为委托者的最大利益服务就是实现自己最大利益之所在的当事人主义下的律师而言，他只能按当事人主义要求者证据开示，即采用与相对方对立而不是协助的方式进行证据开示[11].在当事人主义下，律师究竟是如何中进行证据开示的呢？美国学者以证据开示两阶段为依据，对此问题进行了深刻分析。所谓证据开示两阶段是指：按照证据开示和实施时间与目的之间的关系，将证据开示划分为非公式调查（investigation）阶段的证据开示和正规阶段的证据开示。在非公式调查阶段，律师进行调查的目的是探测被委托案件的可行性处理情况，从而确定案件是否需要通过审判方式解决。律师对认出需要通过审判方式解决的案件，在事实方面就作彻底挖掘，同时，为了避免相对方知道所自己掌握的情报，将运用相对方不知道的非正规方法获取情报。律师之所以这样做，一是为了便于自己在审判中有效地使用该情报；而是为了将不利于委托者的情报尽量隐藏到相对方找不到的地方。律师对认为可以和解的案件，就要想方设法使对方知道自己（律师）掌握的情报强于他（相对方）所掌握的情报。这样做的目的是使和解结果对自己有利。
在正规阶段的证据开示中，律师为了在诉讼中掌握优势，在质问中尽量避免开示自己所掌握的情报，并采用最大限度地挖掘相对方情报的方式制作质问书。在实务中，律师在向相对而言提出质问时，通常都提出一个质问内容极其庞大的质问书；而在回答相对方的质问书中，通常都是采取尽量少向相对方提供情报的方式进行，并且以相对方要求获取回答中的情报就必须付出巨大代价的方式制作回答书，以此给相对方获取情报造成障碍。通过上述分析，美国学者认为，通过证据开示欲达到的发现真实目的与自我保护性的、竞争性的当事人主义之间的不可调协的矛盾，因此证据开示应在非当事人主义下进行。而在当事人主义诉讼体制下，证据开示只能重复以上所述。并且还认为，有必要将当事人主义的作用范围限定在审判以及与此相关的事项上（警如证据评价、法的解释），在证据开示阶段，则需要规定当事人和律师应当承担开示审判阶段所使用的全部证据和情报的义务，同时还要增强法院监控证据开示实施的作用。
综上所述，当事人主义是强调尊重个人尊严优于发现真实的诉讼观念，可以说，不充分强调裁判基于真实进行，是当事人主义诉讼体制本身所预定的结果。而认清这一点，对我们正在讨论我国民事诉讼体制（模式）改革问题，将有十分重要的参考价值。
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